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Einstellung

Arbeitgeber kann Zustimmungsverfahren nicht nachholen

03. Juni 2019
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Quelle: © Gina Sanders / Foto Dollar Club

Beim Einstellen von leitenden Angestellten muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht beteiligen. Irrtümer gehen aber zu seinen Lasten: Die Beteiligung lässt sich nicht nachholen, wenn ein Gericht den Mitarbeiter später als nicht leitenden Arbeitnehmer einstuft. Dann ist die Einstellung aufzuheben. Von Margit Körlings.

Der Arbeitgeber stellt zum 01.10.2015 einen neuen Mitarbeiter ein, den  er für einen leitenden Angestellten hält. Entsprechend informierte er den Betriebsrat über die geplante Einstellung eines leitenden Angestellten (§ 105 BetrVG). Allerdings leitete er kein Verfahren ein, um die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen, wie dies für einen normalen Mitarbeiter vorgeschrieben wäre.

Betriebsrat will Einstellung aufheben lassen

Der Betriebsrat beantragte beim Arbeitsgericht (ArbG) Essen, die Einstellung des Arbeitnehmers aufzuheben. Nach dem Gütetermin unterrichtet der Arbeitgeber den Betriebsrat »vorsorglich« und »rückwirkend« von der Einstellung des Arbeitnehmers zum 1.10.2015, um nachträglich die Zustimmung des Betriebsrats zu erhalten.

Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung, zumal der Arbeitgeber weiterhin davon ausgeht, dass es sich um einen leitenden Angestellten handelt. Der Betriebsrat leitete ein zweites Verfahren ein. In diesem stellte das ArbG Essen rechtskräftig fest, dass es sich bei dem Betroffenen nicht um einen leitenden Angestellten handelt.

In der Folge gaben das ArbG dem Arbeitgeber auf, die Einstellung rückgängig zu machen, da die Zustimmung des Betriebsrats nicht eingeholt worden war. Auch das BAG bestätigte diese Entscheidung.

Mitbestimmen bei personellen Einzelmaßnahmen

Personelle Einzelmaßnahmen gegenüber Arbeitnehmern, dazu zählen Einstellungen, Eingruppierungen, Umgruppierungen und Versetzungen unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrats (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Das Mitbestimmungsrecht setzt voraus, die Maßnahme einen Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 BetrVG) betrifft und dass im Betrieb mindestens 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Der Betriebsrat ist vor der Einstellung zu unterrichten und die Zustimmung zur geplanten Einstellung einzuholen.

Im hier entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber den Betriebsrat erst während des laufenden Verfahrens und damit nach der Einstellung unterrichtet. Dies war nicht fristgerecht und somit betriebsverfassungswidrig. Zwar hatte der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Einstellung eines leitenden Angestellten mitgeteilt. Dies genügt aber nicht, um den Betriebsrat um Zustimmung zu der Einstellung zu ersuchen.

Hält der Arbeitgeber den Einzustellenden irrtümlich für einen leitenden Angestellten und teilt dies dem Betriebsrat mit, hat er das Nachsehen, wenn sich das Gegenteil herausstellt. Wer leitender Angestellter ist, definiert § 5 Abs. 3 BetrVG.

Nachholen der Beteiligung ist nicht möglich

Ein Umschwenken im laufenden Verfahren auf die Zustimmung aus § 99 BetrVG ist nicht möglich. Es besteht zwar die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber während eines Zustimmungsersetzungsverfahrens (§ 99 Abs. 4 BetrVG) dem Betriebsrat weitere Informationen nachliefert. Eine einmal unterbliebene Unterrichtung kann dadurch aber nicht nachgeholt werden.

Auch die so genannte Zustimmungsfiktion hilft dem Arbeitgeber nicht. Diese setzt nämlich voraus, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat zutreffend nach § 99 Abs. 1 BetrVG informiert und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (§ 99 Absatz 3 Satz 1 BetrVG).

Der Betriebsrat muss, um dies zu verhindern, seine Zustimmungsverweigerung innerhalb einer Woche schriftlich mitteilen. Wird die Frist nicht eingehalten, keine Gründe genannt oder erfolgt dies nicht schriftlich, gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt (§ 99 Absatz 3 Satz 2 BetrVG).

Aufheben einer betriebsverfassungswidrigen Maßnahme

Um die betriebsverfassungswidrige Maßnahme aus der Welt zu schaffen, kann der Betriebsrat im Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht den Antrag stellen, dem Arbeitgeber durch das Gericht aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben (§ 101 S. 1  BetrVG).  Dem Arbeitgeber wird für den Fall, dass er dem Spruch des Gerichtes nicht nachkommt durch das Verhängen von Zwangsgeld Nachdruck verliehen (§ 101 S. 2 und 3 BetrVG).

Der Sinn und Zweck des Aufhebungsverfahrens besteht darin, die Beteiligungsrechte des Betriebsrates in personellen Angelegenheiten zu sichern. Der Anspruch soll auf die dem Betriebsrat obliegende Aufgabe hinwirken, nämlich die Einhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung. Dieser Zustand kann nicht durch einfache Nachholung der Beteiligungsrechte beseitigt werden. Es muss also erst die getroffene Maßnahme aufgehoben werden. Dann kann der Arbeitgeber von vorn beginnen. Ansonsten würde das Mitbestimmungsrecht aus § 99 Absatz 1 BetrVG faktisch auf ein Einspruchsrecht reduziert werden.

Maßnahme ist sofort aufzuheben

Konsequenz der Aufhebung der personellen Maßnahme ist, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Betroffenen zu kündigen. Dies aber nur unter Einhaltung der Kündigungsfrist. Tut er dies nicht, kann der Betriebsrat als Sanktion die Verhängung eines Zwangsgeldes beantragen (§ 101 S. 2 und 3 BetrVG).

Der Arbeitgeber muss sofort reagieren. Eine Zwei-Wochen-Frist gilt nur für den Fall, dass das Gericht es ablehnt, eine vorläufige personelle Maßnahme des Arbeitgebers aufrecht zu erhalten (§ 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Dies ist auch richtig so. Es handelt sich schließlich um die Aufhebung eines betriebsverfassungswiderrechtlichen Tuns.

Margit Körlings, DGB Rechtsschutz GmbH

Quelle

BAG (21.11.2018)
Aktenzeichen 7 ABR 16/17
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