Betriebsratsanhörung bei Kündigung in der Probezeit

Ein Arbeitnehmer wurde als Leiter des Rettungsdienstes eingestellt. Während seiner Probezeit wurde er gekündigt und wehrte sich hiergegen. Im Betrieb bestand ein Betriebsrat, der auch vor der Kündigung angehört worden war. Die Kündigung wurde mit der Begründung ausgesprochen, dass sich der Arbeitnehmer in der Probezeit nicht bewährt und die Erwartungen nicht erfüllt habe. Der Arbeitnehmer verlor in erster und zweiter Instanz.

Kläger rügt fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats

Er machte unter anderem geltend, der Arbeitgeber habe den Betriebsrat vor der Anhörung zu pauschal und auch noch unwahr über seine Leistungsbeurteilung informiert, damit seien die Anhörung und die Kündigung selbst unwirksam. Das LAG befand die Kündigung nicht für unwirksam nach § 242 BGB (Verstoß gegen Treu und Glauben) und fand auch, dass die Betriebsratsanhörung rechtmäßig war. Die Kündigung hatte damit Bestand und der Arbeitnehmer verlor den Prozess.

Probezeitkündigung

Kommt es in der ersten Phase des Arbeitsverhältnisses, der Kennenlernphase, zu einer Kündigung nennt man dies Probezeitkündigung. Probezeiten werden oft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart oder sind sogar im jeweils geltenden Tarifvertrag enthalten.  Kommt es dann zu einer Kündigung, beträgt die Frist hierfür zumeist zwei Wochen. Sie muss – wie auch die Kündigungen nach der Probezeit- schriftlich erfolgen und der Betriebsrat muss zuvor angehört werden.

Unterschiede zwischen Warte- und Probezeit

Die Wartezeit, nach deren Ablauf das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gilt, umfasst die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (§ 1 KSchG). Eine Probezeit muss  hingegen eigens im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag festgelegt sein. Die Wartezeit nach § 1 KSchG ist nicht immer mit der Probezeit identisch. Zumeist sind sie in der Praxis aber gleichlaufend. Die Probezeit kann sechs, aber auch weniger Monate ab Beginn des Arbeitsverhältnisses betragen. Arbeitgeber vereinbaren die Probezeit meist, um die gesetzliche Kündigungsfrist von vier auf zwei Wochen zu verkürzen. Dies geht nur in einer vereinbarten Probezeit, so § 622 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Auch wenn keine oder eine kürzere Probezeit als sechs Monate vereinbart ist, greift dennoch die sechsmonatige Wartezeit nach dem KSchG.

Kündigung in der Wartezeit

Der Kündigungsschutz des KSchG greift erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses. Vorher kann ein Arbeitgeber immer unter leichteren Bedingungen kündigen, weil er keinen Kündigungsgrund (personenbedingt, verhaltensbedingt, betriebsbedingt) im Sinne des KSchG nachweisen muss. Es ist- so nun auch das LAG Mecklenburg- Vorpommern- nur die persönliche Wertung des Arbeitgebers als Kündigungsgrund heranzuziehen. Dies macht dem Arbeitgeber die Kündigung einfacher, aber  der Arbeitnehmer ist nicht schutzlos. 

Grenzen für jede Kündigung

Der Betriebsrat ist auch vor einer Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses  anzuhören. Allerdings gelten für die Begründung des Arbeitgebers noch nicht die gesetzlichen Merkmale des Kündigungsschutzgesetzes. Der Betriebsrat kann sich nur mit den subjektiven Gründen befassen, die der Arbeitgeber für die Kündigung nennt.

Die Kündigung innerhalb der Wartezeit und auch Probezeit darf nicht gegen Treu und Glauben verstoßen (vgl. § 242 BGB) oder sittenwidrig sein (vgl. § 138 BGB). Sie darf nicht willkürlich sein oder als Maßregelung dienen (vgl. § 612a BGB). Auch darf sie nicht aufgrund persönlicher Eigenschaften wie der sexuellen Ausrichtung, Religionszugehörigkeit oder des Geschlecht erfolgen. Einige typische Tatbestände für eine treuwidrige Kündigung nennt das LAG Mecklenburg- Vorpommern in seiner Entscheidung: Widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer diskriminiert.

Fallbeispiele für unwirksame Kündigungen:

• Ein Arbeitnehmer macht beim Arbeitgeber seine gesetzlich zustehenden Pausen oder sonstige Entgeltansprüche geltend und wird deswegen gekündigt.
• Ein Arbeitgeber kündigt sofort, als er erfahren hat, dass eine schwangere Arbeitnehmerin eine Fehlgeburt erlitten hat.
• Der Arbeitgeber kündigt, weil er die Heirat des Arbeitnehmers mit einer in Hongkong lebenden Chinesin als »Sicherheitsrisiko« einstuft.

Hinweis für die Praxis

Schutz für Schwangere in der Warte- und Probezeit

Bestand beim Abschluss des Arbeitsvertrags eine Schwangerschaft oder tritt innerhalb der ersten sechs Monate ein, besteht ein Sonderkündigungsschutz nach  § 17 Mutterschutzgesetz (MuSchG). Der Arbeitgeber kann einer Schwangeren nicht kündigen. Dies gilt auch, wenn eine Probezeit vereinbart war. Wusste der Arbeitgeber bei der Kündigung nichts von der Schwangerschaft macht dies nichts. Die Arbeitnehmerin kann die Mitteilung innerhalb von zwei Wochen nachholen und erhält trotzdem (rückwirkend) den Sonderkündigungsschutz. Wird die Schwangerschaft  erst nach der Kündigung festgestellt, kann die Arbeitnehmerin ihrer Mitteilungspflicht auch nach Ablauf der zwei Wochen nachkommen. Eine Kündigungsschutzklage muss die Arbeitnehmerin allerdings auch im Falle einer Schwangerschaft innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht erheben, ansonsten wird die Kündigung wirksam.

Eine Kündigungsschutzklage muss die Arbeitnehmerin allerdings auch im Falle einer Schwangerschaft innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht erheben, ansonsten wird die Kündigung in den meisten Fällen wirksam. Nur in Ausnahmefällen gilt eine längere Frist. Hierauf sollte man sich aber nicht verlassen und die drei Wochen unbedingt einhalten. Ist die Frist versäumt, lohnt sich unverzüglicher Rechtsrat, ob eine Klage noch sinnvoll ist.

Schwangerschaft und Befristung

Ist der Arbeitsvertrag befristet geschlossen, endet er mit Ablauf der Befristung, auch bei einer Schwangerschaft. Es sei denn, es wird zuvor ein unbefristeter  Vertrag geschlossen. Eine Arbeitnehmerin ist nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber ihre Schwangerschaft vorher mitzuteilen.

Betriebsratsanhörung in der Warte- und Probezeit

Auch innerhalb der Wartezeit und Probezeit muss der Arbeitgeber den Betriebsrat anhören. Dabei hat der Betriebsrat einen Anspruch auf Mitteilung der Gründe. Der Arbeitgeber darf den Betriebsrat nicht bewusst irreführen oder Sachverhalte bewusst unvollständig schildern.  Bei einem personenbezogenen Werturteil („Hat sich nicht bewährt.“) reicht es aus, dass der Arbeitgeber dieses mitteilt. Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf Tatsachen oder Vorkommnisse  (»Hat Vorgesetzten beleidigt«.) muss er die Tatsachen selbst detailliert dem Betriebsrat mit Belegen begründen, also nachweisen.

Der Betriebsrat kann auch einer Kündigung in der Warte- und Probezeit widersprechen, etwa wegen der oben genannten Verstöße, wenn aus Sicht des Betriebsrats eine Diskriminierung, Maßregelung, Sittenwidrigkeit oder auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegen. Um sich für den gekündigten Arbeitnehmer einsetzen zu können, sollte sich der Betriebsrat nicht mit oftmals vorgeschobenen lapidaren Gründen zufrieden geben, sondern sich die Kündigungsgründe vom Arbeitgeber möglichst genau vortragen lassen, um damit «Futter« für einen Widerspruch zu erhalten.  

Anhörungsfrist ausschöpfen

Auch bei einer Anhörung in der Wartezeit oder Probezeit gilt die Anhörungsfrist von einer Woche. Oftmals kündigen Arbeitgeber »kurz vor knapp« zum Ende der Probezeit, so dass die Wartezeit vor der Anhörungsfrist oder mit dieser abläuft. In diesem Fall sollte der Betriebsrat die Wochenfrist voll ausnutzen und nicht zu schnell widersprechen. Mit dem Ausschöpfen der Frist entfällt nämlich für den Arbeitgeber dann die Möglichkeit zur Kündigung innerhalb der Wartezeit. Danach hat der Arbeitnehmer erhöhten Kündigungsschutz durch das KSchG.

Bettina Krämer LL.M., DGB Rechtsschutz GmbH