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Probezeit

Kind krank - Arbeitsplatz weg?

15. Februar 2017

Die Kündigung eines Vaters innerhalb der Probezeit hat das Landesarbeitsgericht in Mainz für wirksam erklärt. Obwohl der Vater die Kündigung erhielt, nachdem er sich »Kind-krank« gemeldet hatte, sah das Gericht keinen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot. Der Job war weg.

Kündigung nach Kinderkrankheit

Wer kennt das als Arbeitnehmer mit Familie nicht? Das Kind wird plötzlich krank, Betreuung nur durch Mama oder Papa möglich. In so einem Fall meldet sich ein Elternteil zumeist beim Arbeitgeber wegen Erkrankung des Kindes ab und bleibt daheim.

Diese plötzliche Situation wurde einem alleinerziehenden Vater zum Verhängnis. Der Arbeitnehmer war seit Juni 2015 bei einem Transportdienst als Kurierfahrer mit 35-Stunden-Woche angestellt. Der Vertrag sah sechs Monate Probezeit mit zweiwöchiger Kündigungsfrist vor.

Während seines Urlaubs vom 1.12. bis 4.12.2015 erkrankte sein vierjähriger Sohn und mußte operiert werden. Er informierte den Arbeitgeber. Die behandelnde Kinderklinik schrieb den Sohn bis 31.12.2015 krank und bescheinigte die Erforderlichkeit der Betreuung durch den Vater.

Am späten Nachmittag des 11.12.2015 überreichte der Arbeitgeber dem Kläger persönlich eine ordentliche arbeitgeberseitige fristgerechte Kündigung zum 25.12.2015.

 Dies wollte der Vater nicht akzeptieren und klagte gegen die Kündigung. Seine Begründung: Es läge eine Maßregelung vor, die unzulässig sei. Der Arbeitgeber wolle sich von ihm trennen, dass er sein Recht auf Freistellung während der Krankheit seines Kindes wahrgenommen habe.

Der Arbeitgeber stützte im Prozess die Kündigung nicht auf die Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung des Kindes, sondern auf eine nicht zufrieden stellende Arbeitsleistung des Vaters. Der Arbeitgeber habe auch schon vor der Erkrankung des Kindes kündigen wollen.

Probezeit: Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar

Wer innerhalb der Probezeit gekündigt wird, unterfällt in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses nicht dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG), vgl. § 1 Abs. 1 KSchG. Der Arbeitnehmer ist in dieser Zeit aber nicht schutzlos. Auch innerhalb der ersten sechs Monate gelten nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) die Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB). Letzteres besagt: Ein Arbeitgeber darf Arbeitnehmer nicht deswegen kündigen, weil der Arbeitnehmer seine Rechte wahrnimmt. So darf unter anderem nicht kündigen, weil der Arbeitnehmer sein Entgelt fordert oder Urlaub verlangt.

Arbeitsgericht verwarf die Kündigung

Das Arbeitsgericht (ArbG) Kaiserslautern hatte der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 10.03.2016 stattgegeben. Begründung: Die Kündigung vom 11.12.2015 sei wegen Verstoßes gegen § 612a BGB - Maßregelungsverbot - unwirksam. Der Kläger sei gekündigt worden, weil er sein Recht nach § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V ausgeübt habe, der Arbeit zur Pflege seines erkrankten Kindes fernzubleiben.

LAG sieht keinen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot

Im Gegensatz vertrat das Landesarbeitsgericht die Ansicht, bei der Krankmeldung habe es sich um keine Rechtsausübung gehandelt, weil der Kläger gesetzlich nicht zur Arbeit verpflichtet gewesen wäre. Denn die Arbeitspflicht sei schon deshalb kraft Gesetzes automatisch entfallen, weil ein Arbeitnehmer nach § 45 Abs. 3 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB V) bei Erkrankung eines Kindes Anspruch auf (unbezahlte) Freistellung von der Arbeit hat.

Maßregelung ist schwer nachzuweisen

Im vorliegenden Fall war es so, dass der Arbeitgeber die Erkrankung des Kindes »offiziell« nicht herangezogen hat, um die Kündigung zu begründen. Da der Arbeitnehmer aber die Benachteiligung hätte beweisen müssen, hatte er schlechte Chancen im Prozess.
Es reicht zwar ein sogenannter Anscheinsbeweis, also ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und der Rechtsausübung. In diesem Verfahren konnte der Arbeitgeber aber darlegen, dass er schon vor der Krankmeldung kündigen wollte. Das Arbeitsgericht entschied, dass die Kündigung deswegen unwirksam ist.

Kritik

Die Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist nicht nachvollziehbar. Denn in der Praxis greifen Arbeitgeber zur Maßregelung, wenn ein Arbeitnehmer seine Rechte ausübt. Das Maßregelungsverbot muss daher erst recht greifen, wenn schon das Gesetz die Freistellung von der Arbeit anordnet.

Praxistipp:Wenn das Kind krank ist

Wenn Arbeitnehmer nach § 616 BGB der Arbeit für eine nicht erhebliche Zeit fernbleiben dürfen, weil sie eigene Kinder unter zwölf Jahren wegen einer Erkrankung betreuen müssen, verlieren sie ihren Anspruch auf Arbeitslohn nicht. Im Geltungsbereich des TVöD hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) dafür fünf Tage im Jahr anerkannt, vgl. BAG v. 05.09.2014 - 9 AZR 878/12). In Tarifverträgen oder auch im Arbeitsvertrag gibt es oft auch Regelungen, die sogar einen längeren Anspruch begründen. Ein Blick in beide Verträge lohnt sich daher.

Fazit: Es gibt damit keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen, wenn ein Arbeitnehmer kurzzeitig aus unvermeidbaren und unverschuldeten persönlichen Gründen die Arbeitsstelle verlassen muss, wie die notwendige Betreuung eines Kindes unter 12 Jahren, weg ist.

Aber Vorsicht: Die Vergütungspflicht nach § 616 BGB kann im Arbeitsvertrag ausgeschlossen werden. Ein Freistellungsanspruch zur Pflege von Kindern oder Elternteilen ergibt sich je nach Lage des Einzelfalls mit bzw. ohne Vergütungspflicht aus § 2 des Pflegezeitgesetzes.

Pflichten des Arbeitnehmers: Für den Anspruch auf Lohn muss der Arbeitnehmer den Krankheitsfall dem Arbeitgeber melden und ein Attest über die Erkrankung des Kindes und die Notwendigkeit der Betreuung vorlegen. Nach den fünf Tagen kann ein Arbeitnehmer Kinderkrankengeld von der Krankenkasse bekommen, siehe § 45 SGB V. Wenn das Kind jedoch länger krank ist und betreut werden muss, muss der Arbeitnehmer überlegen, ob er Urlaub nimmt oder Überstunden abbaut, da ansonsten das Recht entfällt, der Arbeit fern bleiben. Dann wäre der Arbeitgeber in der Tat berechtigt zu kündigen.

Probezeitkündigung und Betriebsrat

Auch die Kündigung eines Arbeitnehmers in der Probezeit bedarf der Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Der Arbeitgeber muss dabei beachten, dass er bei einer Kündigung, die auf Tatsachen/Vorfällen beruht, diese auch dem Betriebsrat detailliert mitteilen muss. Fehlt es daran, kann der Betriebsrat widersprechen. Beruht die Kündigung auf einem Werturteil, zum Beispiel »der Arbeitnehmer passt nicht zu uns« oder »die Chemie stimmt nicht«, muss er nur dies dem Betriebsrat mitteilen. Eine weitere Begründung muss der Arbeitgeber nicht abgeben. Sollte der Betriebsrat sich daher mit dem Vortrag von Tatsachen in der Anhörung befassen und diese sind nur pauschal vorgetragen, sollte vom Betriebsrat ein Hinweis an den Arbeitnehmer ergehen, dass er die Anhörung für nicht wirksam erachtet. Der Arbeitnehmer hätte bei einer Kündigungsschutzklage dann gute Chancen.

Lesetipp:

Mehr zu den Beteiligungsrechten und Überwachungspflichten des Betriebsrats lesen Sie im Beitrag »Betriebliche Altersvorsorge und Betriebsrat« von Günter Marx und Hubert Schmalz in »Arbeitsrecht im Betrieb« 3/2010, S. 188-192 .

LAG Rheinland-Pfalz 8.11.2016 – 8 Sa 152/16Bettina Krämer LL.M., DGB Rechtsschutz GmbH
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