Nicht jede Nebentätigkeit berechtigt zur Kündigung

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Die Antragstellerin will vom Arbeitsgericht die Zustimmung ihres Betriebsrats zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ersetzen lassen.

Die Antragstellerin betreibt ein Reinigungsunternehmen. Die Arbeitnehmerin war dort seit dem 01.04.2006 bei ihr als Kundenbetreuerin zu einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von zuletzt 2.500 € beschäftigt. Sie ist Mitglied des bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrats und in dieser Funktion seit dem 01.03.2012 freigestellt.

Sie betreute unter anderem bis zum 30.04.2011 das Objekt »J. Versicherung X.«. Zum 01.05.2011 verlor ihre Arbeitgeberin dieses Objekt an einen Wettbewerber, die Firma D. Seit dem 01.05.2011 arbeitet auch der Ehemann der Arbeitnehmerin in einem Nebenjob für die Firma D. Er erbringt die Reinigungsarbeiten in den Räumen »J. Versicherung X.«.

Im Herbst 2012 erfuhr die Arbeitgeberin, dass die Arbeitnehmerin seit August 2011 auch selbst dort Reinigungsaufgaben durchgeführt hatte, und zwar in einem Umfang von ca. 19 Stunden monatlich bei einer Vergütung von ca. 185 € monatlich. Es handelte sich um so genannte Unterhaltsreinigung (Teppich saugen, Feuchtreinigung von Schreibtischen, Reinigung von WC-Anlagen und Teeküche sowie Papierkörbe leeren).

Die Arbeitgeberin beantragte daraufhin beim Betriebsrat, der außerordentlichen Kündigung ihres Mitglieds (Tatkündigung, hilfsweise Verdachtskündigung) zuzustimmen. Sie ist der Auffassung, die Arbeitnehmerin habe eine unzulässige Wettbewerbstätigkeit ausgeübt und dadurch in grober Weise gegen ihre Treuepflicht verstoßen.

Außerdem habe sie sich eines Arbeitszeit- bzw. Lohnbetrugs schuldig gemacht, da die für die Firma D erbrachte Arbeitszeit mit ihrer Arbeitszeit als Kundenbetreuerin kollidiert habe. Das gleiche gelte auch für ihre Arbeitszeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Kündigung der Klägerin.

Mit Beschluss vom 29.01.2013 (- 5 BV 105/12) ersetzte das Arbeitsgericht Duisburg auf Antrag des Arbeitgebers die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung.

Das LAG Düsseldorf hob den Beschluss des ArbG Duisburg auf und wies den Antrag der Arbeitgeberin zurück. Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Arbeitnehmerin sei unbegründet. Ein wichtiger Grund habe weder in der Wettbewerbstätigkeit der Arbeitnehmerin noch in einem möglichen Lohn- oder Arbeitszeitbetrug gelegen.

Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Die Arbeitgeberin kann nur dann verlangen, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung ersetzt, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG).

Zwar habe die Arbeitnehmerin mit ihrer Tätigkeit für die Firma D. gegen das allgemeine vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen und damit vertragliche Pflichten in nicht unerheblichem Maße verletzt. Zudem habe sie gegen die arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, ihrer Arbeitgeberin die Nebentätigkeit anzuzeigen.

Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheine der Verstoß indessen nicht als so gravierend, dass eine Abmahnung als verhältnismäßig milderes Mittel nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Die Interessenbeeinträchtigung der Arbeitgeberin durch den Wettbewerbsverstoß der Arbeitnehmerin erscheine geringfügig.

Nebentätigkeiten dieser Art, das heißt einfache Unterhaltsreinigung, würden häufig und allgemein toleriert als Nebentätigkeiten ausgeübt. Zudem habe selbst der Geschäftsführer der Arbeitgeberin in der mündlichen Anhörung angegeben, eine »irgendwo ausgeübte Reinigungstätigkeit wäre noch hinnehmbar« gewesen, wenn es sich nicht wie hier um ein Objekt gehandelt hätte, dass an den Wettbewerber verloren gegangen war.

Bei alledem wäre vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen, da im Hinblick auf die fehlende Schädigungsabsicht der Beteiligten eine negative Zukunftsprognose nicht festgestellt werden könne. Auch der Vorwurf eines Arbeitszeit- bzw. Lohnbetrugs sei nicht gerechtfertigt.

Es bestünden keine feststellbaren Tatsachen, die auf eine derartige Vertragspflichtverletzung schließen ließen, da die Arbeitnehmerin weder vertraglich als Kundenbetreuerin noch als freigestelltes Betriebsratsmitglied in ihren Arbeitszeiten festgelegt gewesen sei.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG).

LAG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2013
Aktenzeichen 4 TaBV 15/13
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»Besonderer Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder« von Dr. Gabriele Peter in »Arbeitsrecht im Betrieb« 10/2007, Ausgabe S. 590–593.