Was das neue Gesetz wirklich bringt

1. Begriff

Mutterschutz ist der besondere Schutz von arbeitenden Frauen in der Schwangerschaft und nach der Geburt. Hierzu gehören der Schutz werdender Mütter und ihrer ungeborenen Kinder vor Gefahren für Leben und Gesundheit, der Schutz vor mutterschaftsbedingten finanziellen Einbußen und der besondere Kündigungsschutz.

2. Rechtliche Einordnung

Die Regelungen zum Mutterschutz sind im Mutterschutzgesetz (MuSchG) verankert. Das Gesetz hat in 2017 einige Ergänzungen und Neuregelungen erfahren. Der überwiegende Teil dieser Änderungen tritt zum 01.01.2018 in Kraft. So gilt der Mutterschutz gem. § 1 MuSchG nicht mehr nur für Arbeitnehmerinnen und Frauen in einem Berufsausbildungsverhältnis, sondern es wird nunmehr auf den Begriff des „Beschäftigungsverhältnisses“ abgestellt. Insbesondere gilt das Gesetz zukünftig also auch für Praktikantinnen i.S.d. § 26 BBiG, Schülerinnen und Studentinnen. Auch behinderte Mitarbeiterinnen in Werkstätten für Behinderte gehörten zukünftig zum geschützten Personenkreis. Des Weiteren gilt das Gesetz – bis auf einige wenige Regelungen – zukünftig für Frauen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Darunter fallen z.B. Fremdgeschäftsführerinnen. Die Gewährung des Mutterschutzes ist nicht von einem Antrag der Beschäftigten abhängig, sondern unterliegt den gesetzlichen Vorgaben und ärztlichen Anordnungen. a) Beschäftigungsverbote vor und nach der Entbindung Ein generelles Beschäftigungsverbot sieht § 3 Abs. 1, 2 MuSchG vor. Hiernach dürfen werdende Mütter in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung und in den 8 Wochen (bei Früh- und Mehrlingsgeburten 12 Wochen) nach einer Entbindung nicht beschäftigt werden. Dieses generelle Beschäftigungsverbot umfasst jede Art der Tätigkeit. Es gilt nicht, wenn sich die werdende Mutter ausdrücklich zur Arbeitsleistung bereiterklärt. Sie kann ihre Erklärung allerdings jederzeit widerrufen. Gem. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 gilt im Rahmen der Neuerungen beim Mutterschutz Schutzfrist von 12 Wochen nach Entbindung, wenn bei dem Kind eine Behinderung festgestellt wurde.

Sofern kein Arbeitsverhältnis vorliegt, kann die Wirkung eines Beschäftigungsverbots aus rechtlichen Gründen nicht eintreten. Daher bestimmt § 2 Abs. 3 MuSchG nunmehr, dass eine arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 MuSchG in den oben genannten Fällen von der vertraglichen Leistungspflicht befreit wird. Die Beschäftigte kann allerdings gegenüber dem Vertragspartner erklären, die vertraglichen Dienste dennoch erbringen zu wollen.

Unabhängig von den oben genannten Zeiträumen greift gem. § 15 MuSchG § 3 Abs. 1 MuSchG ein besonderes Beschäftigungsverbot, wenn dieses durch ein ärztliches Attest verordnet wurde. Aus der ärztlichen Bescheinigung muss sich ergeben, dass bei Fortsetzung der aktuellen Beschäftigung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter oder des Kindes droht. Die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts infolge weiterer Beschäftigung genügt. Voraussetzung für dieses individuelle Beschäftigungsverbot ist also, dass zwischen der Schwangerschaft und der durch die aktuelle Beschäftigung gegebenen Gefährdung ein Zusammenhang besteht. Ist die werdende Mutter hingegen aufgrund schwangerschaftsbedingter Beschwerden nicht in der Lage ihrer Arbeit nachzugehen, führt dies nicht zu einem Beschäftigungsverbot, sondern zu einer »bloßen« Arbeitsunfähigkeit. Hat der Arbeitgeber Zweifel an dem attestierten Beschäftigungsverbot, kann er eine Nachuntersuchung anordnen. Aber auch wenn sich die werdende Mutter, die in der Wahl des untersuchenden Arztes grundsätzlich frei ist, nicht untersuchen lässt, ist der Arbeitgeber an das Beschäftigungsverbot gebunden. Die Schwangere riskiert allerdings u. U. ihren Anspruch auf den Mutterschaftslohn. b) Ausschluss von bestimmten Beschäftigungszeiten Gem. § 4 MuSchG darf eine werdende oder stillenden Mutter keine Mehrarbeit leisten. Mehrarbeit ist gem. § 4 Abs. 1 MuSchG dabei jede Arbeit, die die Arbeitszeit von 8 Stunden täglich oder 80 Stunden in der Doppelwoche (bei Frauen unter 18 Jahren) oder sonst 8 ½ Stunden täglich oder 90 Stunden in der Doppelwoche überschreitet.

Darüber hinaus dürfen werdende und stillende Mütter gem. § 5 Abs. 1 MuSchG grds. nicht in der Nachtarbeit zwischen 20 und 6 Uhr beschäftigt werden.

Nach den Neuerungen des MuSchG können sie allerdings nunmehr ausnahmsweise auch zwischen 20 Uhr und 22 Uhr beschäftigt werden, wenn sie hierzu ihre Einwilligung erteilen. Diese kann später jederzeit widerrufen werden. Zusätzlich muss ein ärztliches Attest über die Unbedenklichkeit der Nacht-arbeit vorliegen. Und schließlich muss sichergestellt sein, dass die Beschäftigte in dieser Zeit nicht alleine arbeitet und die Ruhezeit von 11 Stunden eingehalten wird. Alleinarbeit läge gem. § 2 Abs. 4 MuSchG-E dann vor, wenn nicht sichergestellt wäre, dass die Beschäftigte jederzeit den Arbeitsplatz verlassen oder Hilfe erreichen kann. Nach § 28 MuSchG steht die gesamte Ausnahmeregelung zusätzlich unter dem Vorbehalt der behördlichen Genehmigung, die der Arbeitgeber vor der Umsetzung der Nachtarbeit einholen muss. Eine werdende oder stillende Mutter darf darüber hinaus gem. § 6 Abs. 1 MuSchG grds. nicht an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden. Eine Ausnahme greift allerdings ein, wenn die Beschäftigte hierzu ihre Bereitschaft erklärt. Zusätzlich muss eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot gem. § 10 ArbZG gegeben sein, der Beschäftigten muss ein Ersatzruhetag gewährt werden und eine unverantwortbare Gefährdung für die schwangere Frau und ihr Kind müssen ausgeschlossen sein. c) Schutz vor bestimmten Tätigkeiten Des Weiteren dürfen werdende Mütter gem. § 11 MuSchG nicht mit schweren körperlichen Arbeiten und nicht mit Arbeiten beschäftigt werden, bei denen sie schädlichen Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder Strahlen, von Staub, Gasen oder Dämpfen, von Hitze Kälte oder Nässe, von Erschütterungen oder Lärm ausgesetzt sind. Dabei sind die Regelungen gegenüber der Alt-Regelung in § 4 MuSchG a.F. deutlich ausgeweitet worden. Insoweit umfasst § 11 Abs. 1 MuSchG jetzt Regelungen zum Schutz vor besonderen Gefahrstoffen, während sich die Regelung zum Verbot von schweren körperlichen Arbeiten jetzt in § 11 Abs. 5 MuSchG widerfindet. Darunter fällt z.B. das Verbot des Hebens von Lasten mit einem Gewicht von mehr als 5 kg. d) Gefährdungsbeurteilung Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 MuSchG muss der Arbeitgeber neue bzw. geänderte Pflichten im Zusammenhang mit der Durchführung von Gefährdungsbeurteilungen bei (werdenden) Müttern beachten. Damit wurden u.a. auch die bisherigen Bestimmungen der MuSchArbV in das MuSchG integriert. Zunächst besteht gem. § 10 Abs. 1 MuSchG die Pflicht, überhaupt die besonderen Gefährdungen von Mutter und Kind im Rahmen der allgemeinen Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG zu berücksichtigen. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob auf einem Arbeitsplatz derzeit überhaupt eine schwangere Frau beschäftigt wird. Anhand der dortigen Feststellungen ist dann zu prüfen, ob Schutzmaßnahmen erforderlich werden, eine Umgestaltung der Arbeitsbedingungen nach § 13 MuSchG-E erforderlich wird oder eine Fortführung der Tätigkeit an diesem Arbeitsplatz überhaupt möglich sein wird. Sobald eine Frau dem Arbeitgeber ihre Schwangerschaft mitgeteilt hat, muss er gem. § 10 Abs. 2 MuSchG unverzüglich die im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung festgelegten Schutzmaßnahmen einleiten. Solange dies nicht erfolgt ist, besteht gem. § 10 Abs. 3 MuSchG-E ein Beschäftigungsverbot für die schwangere Beschäftigte. Er muss der Beschäftigten zudem ein Gespräch über die weitere Anpassung ihrer Arbeitsbedingungen anbieten.

Im Übrigen muss der Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 MuSchG alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Gesundheit von Mutter und Kind zu schützen. Die Maßnahmen sind auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen und ggf. geänderten Bedingungen anzupassen. Dabei steht gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 MuSchG das Ziel im Vordergrund, der Mutter – außerhalb der Beschäftigungsverbote – die weitgehende Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen.

Sofern der Arbeitgeber eine sog. unverantwortbare Gefährdung i.S.d. §§ 9, 11, 12 MuSchG festgestellt hat, und diese nicht durch Schutzmaßnahmen nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MuSchG ausgeschlossen werden kann, muss er gem. § 13 Abs. 1 Nr. 2 MuSchG ein sog. betriebliches Beschäftigungsverbot aussprechen. e) Kündigungsschutz Während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung darf das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gem. § 17 MuSchG nicht gekündigt werden. Das Verbot erfasst Kündigungen jeder Art und damit auch die Änderungskündigung. Der Arbeitgeber muss allerdings im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft oder der Entbindung haben. Für den Fall, dass die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber nicht über ihre Schwangerschaft/Entbindung in Kenntnis gesetzt haben sollte, muss dem Arbeitgeber diese Kenntnis innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung vermittelt werden. Das Überschreiten der insoweit zu berücksichtigen Zweiwochenfrist ist nur ausnahmsweise unschädlich. Nämlich dann, wenn es auf einem von der Frau nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird. In besonderen Fällen kann gem. § 17 Abs. 2 MuSchG ausnahmsweise auf Antrag des Arbeitgebers die nach Landesrecht für den Arbeitsschutz zuständige oberste Behörde oder die von ihr bestimmte Stelle vom absoluten Kündigungsverbot eine Ausnahme machen und eine Kündigung zulassen. Da § 17 MuSchG lediglich arbeitgeberseitige Kündigungen verbietet, können die Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis beispielsweise durch einen Aufhebungsvertrag auflösen. Auch befristete Arbeitsverträge können enden, ohne dass § 17 MuSchG eingreift. Nach den Neuerungen des MuSchG ist die Kündigung einer schwangeren Frau bis zu einem Ablauf von vier Monaten jetzt auch nach einer Fehlgeburt unzulässig, wenn die Schwangerschaft zuvor mindestens zwölf Wochen bestanden hat. Zudem wird der Schutz auch auf Vorbereitungshandlungen des Arbeitgebers zur Kündigung ausgedehnt, d.h. er kann während der Schutzfrist z.B. auch keine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG wirksam einleiten. f) Mutterschutzlohn und Mutterschaftsgeld Beschäftigte, die wegen eines Beschäftigungsverbots außerhalb der Schutzfristen vor oder nach der Entbindung teilweise oder gar nicht beschäftigt werden dürfen, erhalten gem. § 18 MuSchG Mutterschutzlohn. Dieser umfasst das durchschnittliche Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor dem Eintritt der Schwangerschaft. Wurde das Beschäftigungsverhältnis erst nach Eintritt der Schwangerschaft begründet, ist das durchschnittliche Arbeitsentgelt aus dem Arbeitsentgelt der ersten drei Monate der Beschäftigung zu berechnen. Während der Schutzfristen vor und nach der Entbindung haben Beschäftigte einen Anspruch auf Mutterschaftsgeld nach § 19 MuSchG. Als zusätzliche Leistung zum Mutterschaftsgeld hat der Arbeitgeber gem. § 20 MuSchG einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu zahlen.

3. Hinweise für die Beschäftigten

Aus der Schwangerschaft und der Entbindung einer Beschäftigten ergeben sich umfassende Rechtspflichten des Arbeitgebers, die dieser zwingend beachten muss. Ziel des MuSchG ist dabei der umfassende Schutz von Mutter und Kind. Die Umsetzung dieser Pflichten ist allerdings an die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwangerschaft der Beschäftigten geknüpft. Aus diesem Grund enthält § 15 Abs. 1 MuSchG die Regelung, dass eine schwangere Beschäftigte den Umstand ihrer Schwangerschaft und den voraussichtlichen Entbindungstermin nach ihrer eigenen Kenntniserlangung mitteilen soll. Auch wenn die Vorschrift keine erzwingbare oder strafbewehrte Mitteilungspflicht normiert, sollten Schwangerschaft und voraussichtlicher Entbindungstermin dem Arbeitgeber frühzeitig mitgeteilt werden. § 5 MuSchG ist insoweit als nachdrückliche Empfehlung zu verstehen (vgl. BAG 13. 06. 1996 – 2 AZR 736/95). Erfolgt die Mitteilung allerdings nicht, so geht ein Pflichtversäumnis des Arbeitgebers nicht zu seinen Lasten. Unter Berücksichtigung der insoweit einschlägigen Rechtsprechung steht allerdings fest, dass die Arbeitnehmerin, die ihrem Arbeitgeber eine Schwangerschaft angezeigt hat, diesem die vorzeitige Beendigung der Schwangerschaft mitzuteilen hat. Diese Pflicht ergibt sich nach Auffassung des BAG als arbeitsvertragliche Nebenpflicht (vgl. BAG 18. 01. 2000 – 9 AZR 932/98). Im Übrigen ist die Mitteilung über das Bestehen einer Schwangerschaft aber auch im eigenen Interesse. Denn die besonderen Schutzrechte des MuSchG können gegenüber dem Arbeitgeber nur dann geltend gemacht werden, wenn dieser Kenntnis von der Schwangerschaft hat. Die Mitteilung an den Vorgesetzten oder die Personalabteilung reicht aus. Wurde hierzu nicht bereits ein Nachweis eingereicht, kann der Arbeitgeber gem. § 15 Abs. 2 MuSchG die entsprechende Vorlage eines Zeugnisses von einem Arzt oder einer Hebamme verlangen. Auch diese Vorschrift ist als Sollvorschrift ausgestaltet, aber auch hier sollte die Arbeitnehmerin schon aus eigenem Interesse diesem Verlangen nachkommen. So ist beispielsweise der schriftliche Nachweis der Schwangerschaft Voraussetzung, um sich auf ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 berufen zu können.

4. Hinweise für die Mitbestimmung

Der Eintritt in die Mutterschutzphase löst grundsätzlich keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus. Sofern einer Arbeitnehmerin nach Rückkehr aus dem Mutterschutz ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen werden soll, kann sich allerdings ein Mitbestimmungsrecht aus § 99 BetrVG ergeben, wenn es sich um eine Versetzung handelt.

Im Hinblick auf Betriebsratswahlen ist zu beachten, dass auch Arbeitnehmerinnen in der Mutterschutzphase wahlberechtigt sind. Dies gilt sowohl für das aktive wie auch das passive Wahlrecht (siehe Wahlrecht). Dabei muss der Wahlvorstand grundsätzlich von Amts wegen berücksichtigen, dass sich eine Arbeitnehmerin in der Mutterschutzphase am Wahltag voraussichtlich nicht im Betrieb befinden wird. Ihr ist daher regelmäßig die Möglichkeit der Briefwahl einzuräumen. Des Weiteren kann eine Arbeitnehmerin in der Mutterschutzphase auch für den Betriebsrat kandidieren.

Sofern ein amtierendes Betriebsratsmitglied in die Mutterschutzphase eintritt, hat es die Wahl, ob es weiterhin Betriebsratstätigkeiten ausüben will. Da es sich um ein Ehrenamt handelt, ist es durch die Mutterschutzphase grds. nicht daran gehindert (siehe Betriebsrat). Etwas anderes gilt, wenn ein Beschäftigungsverbot seinem Inhalt nach auch die Betriebsratstätigkeit erfasst. Ist dies nicht der Fall, ist im Sinne der Rechtssicherheit zu fordern, dass sich das Betriebsratsmitglied vor Eintritt in die Mutterschutzphase zu einer Fortführung der Betriebsratstätigkeit ausdrücklich erklärt. Andernfalls ist zu den anstehenden Aufgaben – vor allem zu den Sitzungen – ein Ersatzmitglied zu laden. Zu beachten ist in diesen Fällen allerdings immer, dass das in der Mutterschutzphase befindliche Betriebsratsmitglied für die Wahrnehmung der Betriebsratstätigkeiten kein Arbeitsentgelt erhalten kann. Es handelt sich um ein Ehrenamt, das nicht vergütet wird. Soweit § 37 Abs. 2 BetrVG im Normalfall die Fortzahlung des Arbeitslohns anordnet, so gilt dies eben nur, wenn nach dem Arbeitsvertrag auch Arbeitslohn geschuldet ist (siehe Freistellung der Betriebsratsmitglieder). Daran fehlt es beim in der Mutterschutzphase befindlichen Betriebsratsmitglied, da die Vergütungspflicht aus dem Arbeitsvertrag suspendiert ist.

Das ist das Stichwort »Mutterschutz« aus dem im Oktober 2017 erscheinenden Lexikon für den Betriebsrat von Christopher Koll und Maike Koll. Die beiden sind Fachanwälte für Arbeitsrecht in der Kanzlei Bell & Windirsch, Britschgi & Koll in Düsseldorf. Ihr Arbeitsschwerpunkt liegt in der Beratung von Betriebsräten.

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Vormerkbar, erscheint voraussichtlich 10/2017

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