Corona

7 Fragen zur »Corona-Testpflicht«

19. April 2021
Corona-Test
Quelle: pixabay

Arbeitgeber sind verpflichtet, ihren Angestellten mindestens einmal wöchentlich freiwillige Tests auf eine Infektion mit dem Corona-Virus anzubieten. Das hat das Bundeskabinett am 13.4. beschlossen. Ein wichtiger Schritt für die Eindämmung der Pandemie. Was aber bedeutet das für die Beschäftigten und den Schutz ihrer Daten? Der Experte für Arbeitsrecht und Beschäftigtendatenschutz Dr. Peter Wedde beantwortet die 7 wichtigsten Fragen.

Anfang April veröffentlichte das BMAS die Ergebnisse einer Unternehmens- und Beschäftigtenbefragung, für die seit Ende März insgesamt 1000 Unternehmen und 2500 Beschäftigte befragt wurden. Demnach haben insgesamt 69 Prozent der Arbeitgeber jetzt oder in Kürze ein regelmäßiges Testangebot für ihre Beschäftigten. Das reicht dem Arbeitsminister nicht.

1. Was bedeutet die Testpflicht für Unternehmen?

Arbeitgeber werden durch die Ergänzung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung verpflichtet, allen Beschäftigten, die nicht im Homeoffice arbeiten, Tests zur Feststellung einer vorliegenden Corona- Infektion anzubieten. Dieses Angebot kann in der Überlassung von Selbsttests bestehen oder in eigenen Testkapazitäten. Ein zweiter Test pro Woche muss Beschäftigten angeboten werden, die in Gemeinschaftsunterkünften wohnen, unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten, personennahe Dienstleistungen anbieten, betriebsbedingt im Kontakt zu Personen ohne Mund-Nase-Schutz in Kontakt (etwa Kinder in einem Hort) stehen oder betriebsbedingt häufig wechselnde Kontakte haben. Das Angebot kann von Arbeitgebern dadurch umgesetzt werden, dass Beschäftigte sog. Selbsttests erhalten. Alternativ können Arbeitgeber etwa auch eigene Testzentren einrichten oder Tests von einem Dienstleister durchführen lassen. Die dort tätigen Personen müssen fachlich in der Lage sein, diese Tests durchzuführen und der ärztlichen Schweigepflicht unterliegen. In jedem Fall muss sichergestellt sein, dass Arbeitgeber individuelle Testergebnisse nicht direkt zur Kenntnis nehmen können.

2. Wer trägt die Kosten und ist das Testen Arbeitszeit?

Die Kosten für die anzubietenden Test tragen die Arbeitgeber. Eine Erstattung von staatlicher Seite ist nicht vorgesehen. Aber natürlich können die anfallenden Kosten als betriebliche Aufwendungen von der Steuer abgesetzt werden. Die SARS-Cov-2-Arbeitsschutzverordnung wird auf Grundlage der Verordnungsermächtigung von § 18 Abs. 1 ArbSchG erlassen. Damit gehört das Angebot von Tests zu den von Arbeitgebern nach § 5 Abs. 1 ArbSchG durchzuführenden Maßnahmen des Arbeitsschutzes. Die Durchführung der Tests ist deshalb Arbeitszeit.

3. Wem müssen die Tests angeboten werden? Können Beschäftigte den Test ablehnen?

Arbeitgeber werden durch die Verordnung verpflichtet, allen in § 2 Abs. 2 ArbSchG genannten Beschäftigten Tests anzubieten. Neben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern sind dies arbeitnehmerähnliche Personen, Beamtinnen und Beamten, Richterinnen und Richter, Soldatinnen und Soldaten sowie in Werkstätten für Behinderte Beschäftigte. Die Beschäftigten müssen sich allerdings nicht testen bzw. testen lassen. Auch eine Pflicht zur Mitteilung von Testergebnissen an Arbeitgeber gibt es nicht. Gleiches gilt für Beschäftigte, die geimpft wurden oder die nach einer überstandenen Erkrankung Antikörper entwickelt haben. RechtsprechungDas AG Offenbach (3.2.2021 – 4 Ga 1/21) erachtete in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Zutrittsverweigerung eines Arbeitgebers zum Arbeitsplatz als zulässig, weil der Arbeitnehmer sich weigerte, einen durch Betriebsvereinbarung angeordneten PCR-Test zu machen. Es fehle an einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Anordnung. Der Arbeitgeber müsse die Arbeitnehmer vor gesundheitlichen Gefahren schützen. Dagegen sei die Beeinträchtigung durch den Test nur kurz und von geringer Intensität. Offengelassen hat das Gericht allerdings, ob die Testanordnung in einer Betriebsvereinbarung überhaupt zulässig ist.  

4. Wie kann man die Gesundheitsdaten der Beschäftigten schützen?

Über den Umgang mit den Testdaten sagt die SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung nichts. Nach allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen sind Arbeitgeber aber nicht berechtigt, personenbezogene Informationen über (möglicherweise) vorliegende Corona-Infektionen zu verarbeiten. Zulässig ist lediglich die Erfassung von Zeiten der Arbeitsunfähigkeit. Weitergehende Verarbeitungsbefugnisse kann es ausnahmsweise geben, wenn aufgrund einer angeordneten Quarantäne nachträglich Gehaltserstattungen an Arbeitgeber erfolgen. Beschäftigten ist es aber unbenommen, Arbeitgebern freiwillig das Vorliegen einer Corona-Infektion mitzuteilen.

5. Was sollte geschehen, wenn Beschäftigte positiv getestet werden?

Beschäftigte sollten nach einem positiven Test zur weiteren Abklärung Ärzte oder Teststellen aufsuchen. Zur Information ihres Arbeitgebers sind sie nicht verpflichtet. Bis zu einer abschließenden Feststellung zum Vorliegen einer Infektion sollten sie allerdings nicht zur Arbeit gehen. Sind weitere Tests auch positiv, wird die jeweilige Teststelle das zuständige Gesundheitsamt informieren. Dieses ist befugt, Arbeitgebern eine entsprechende Mitteilung zu machen, wenn die Möglichkeit besteht, dass es am Arbeitsplatz weitere Ansteckungen geben kann. Deshalb kann es sinnvoll sein, dass Beschäftigte parallel ebenfalls initiativ werden und den Arbeitgeber eigenständig über eine angeordnete Quarantäne informieren.

6. Gibt es bei der Ausgestaltung des Testverfahrens Mitbestimmungsrechte? Was sollten die Gremien regeln?

Der Umgang mit Gesundheitsdaten unterfällt insbesondere dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Mit Blick auf die zu schützenden Persönlichkeitsrechte sollten Betriebsräte aber darauf verzichten, Testpflichten oder die Durchführung von Tests im Betrieb ohne Grund durch eine Betriebsvereinbarung zu legitimieren. Das gilt jedenfalls so lange, wie es andere vergleichbar wirksame Schutzmaßnahmen gibt und sich der Infektionsschutz in einem Betrieb oder in einer Dienststelle durch Maßnahmen wie Schutzkleidung oder eine räumliche Trennung sicherstellen lässt. Ist das nicht mehr der Fall, muss es Beschäftigten freigestellt bleiben, wo sie sich testen lassen. In jedem Fall muss der Arbeitgeber anfallende Kosten tragen. Damit bleibt für die Ausgestaltung von Betriebs- oder Dienstvereinbarungen insbesondere die Festlegung von Verfahren im Fall positiver Testergebnisse – wie etwa das Recht der betroffenen Beschäftigten, dann auch ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum Vorliegen weiterer Test zu Hause zu bleiben.

7. Was können Gremien tun, wenn der Arbeitgeber trotz der Pflicht keine Tests anbietet?

Die Ergänzung der SARS-Cov-2 Arbeitsschutzverordnung verpflichtet Arbeitgeber zwingend, ihren Beschäftigten in den dort genannten Abständen Tests anzubieten. Eine Missachtung dieser Pflicht könnten Betriebs- und Personalräte im Rahmen ihrer allgemeinen Kontrollpflichten gegenüber dem Arbeitgeber rügen. Passiert dann immer noch nichts, kommt als letzter Schritt die Information der zuständigen staatlichen Aufsichtsbehörden in Betracht.

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Dieser Beitrag von Peter Wedde stammt aus der Ausgabe 5/21 von »Computer und Arbeit«, die am 15.5. erscheinen wird. Weitere Beiträge in dieser Ausgabe werden sein:

  • Betriebsrätemodernisierungsgesetz: Was steht drin?
  • Microsoft 365: So sieht eine Muster-Betriebsvereinbarung aus | Wie Sie mit  Regelungstabellen den Überblick über Updates und Funktionen behalten | Die Einhaltung der Betriebsvereinbarung durch ein Prüfprogramm sicherstellen
  • Die Stellung des Datenschutzbeauftragten in Behörde und Betrieb
  • Fachanwendungen: MIt UUX zu besseren Arbeitsbedingungen
  • Hat auch eine Künstliche Intelligenz Vorurteile?

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