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Altersdiskriminierung - Der DGB-Rechtsschutz kommentiertTestbewerbung kann rechtsmissbräuchlich sein

[16.05.2014]Allein der Altersunterschied zwischen zwei unterschiedlich behandelten Bewerbern lässt noch keine Diskriminierung wegen des Alters vermuten. Zudem kann eine Testbewerbung mit erfundenen Angaben ihrerseits gegen Gesetze verstoßen.

Der Fall
Bewerber reicht zusätzlich fingierte Testbewerbung ein

Die Arbeitgeberin suchte Servicetechniker bzw. Serviceingenieure im Innendienst. Der 50-jährige Kläger bewarb sich. Er verfügte über die nach der Ausschreibung notwendigen Kenntnisse. Einige der geforderten Praxiserfahrungen lagen aber bereits mehrere Jahre zurück.

Der Kläger schickte zusätzlich eine Testbewerbung einer von ihm fingierten, 18 Jahre jüngeren Person ab, die auch über die nach der Ausschreibung notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügte. Dafür hatte er sich einen in Teilen ähnlichen Lebenslauf aber mit anderen Tätigkeiten ausgedacht, Briefkopfbögen von Schulen und teilweise existierenden, teilweise nicht existierenden Firmen genutzt bzw. kreiert und Zeugnisse erstellt sowie ein altes Foto von sich verwendet.

Schadenersatz nach dem AGG
Die gewünschten Praxiserfahrungen dieser Testperson waren allerdings wesentlich aktueller und teilweise auch spezieller. Die unbemerkt getestete Arbeitgeberin lud den fiktiven Bewerber umgehend zum Vorstellungsgespräch ein. Dieser sagte sofort ab. Dem Kläger schickte die Arbeitgeberin einige Zeit später eine allgemeine Absage. Daraufhin klagte er auf Zahlung einer Entschädigung von mindestens 10.500 Euro.
Das Arbeitsgericht Neumünster hatte dem Kläger 2.000 Euro zugesprochen.

Die Entscheidung
Benachteiligung wegen Alters ist nicht erwiesen

In zweiter Instanz gab das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein der »getesteten« Arbeitgeberin Recht und wies die Klage insgesamt ab. Denn es liegen keine Indizien für die Vermutung vor, dass der Kläger wegen seines Alters nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen, also benachteiligt worden ist.

Allein auf das Bestehen eines Altersunterschiedes kann nicht abgestellt werden. Andere Indizien hatte der Kläger nicht darlegen können. Inszenierte Testverfahren zur Klärung von Diskriminierungsfällen sind nach der Gesetzesbegründung zum Antidiskriminierungsgesetz zwar zulässig, müssen aber, so die Richter, einen Auslöser haben, die Strafgesetze beachten und dürfen nicht rechtsmissbräuchlich sein.

Einladung an anderen Bewerber ist noch kein Beweis

Ob all das beachtet wurde, war hier bedenklich, aber letztendlich nicht mehr entscheidend. Ist aufgrund konkreter Tatsachen, die im Arbeitsleben üblicherweise von Bedeutung sind, für den getesteten Arbeitgeber Raum für eine andere Auswahlentscheidung, besteht nämlich keine Vermutung für eine Altersdiskriminierung. 

Kriterien für die Annahme einer Altersdiskriminierung

Das war hier der Fall. Aus Sicht der Richter hatte die Arbeitgeberin ihre Auswahlentscheidung auf die nach der Papierform aktuelleren Erfahrungen des fiktiven Bewerbers im Bereich der elektronischen Entwicklung und von diesem jahrelang durchgeführten Kundensupport gestützt. Als Voraussetzungen für die Annahme von Altersdiskriminierung werden genannt:

  • größtmögliche Vergleichbarkeit der Personen

  • größtmögliche Vergleichbarkeit der Bewerbungssituation

  • Fehlen anderer Aspekte

Die Revision gegen das Urteil wurde wegen der Besonderheiten des Einzelfalles nicht zugelassen.

Quelle:
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 09.04.2014
Aktenzeichen: 3 Sa 401/13
PM des LAG Schleswig-Holstein Nr. 6/2014 vom 24.04.2014

Folgen für die Praxis

Anmerkung von Bettina Fraunhoffer LL.M., DGB Rechtsschutz GmbH

 

Grundsätzlich kann ein Stellenbewerber, der bei einer Einstellungsentscheidung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes- z.B. das Alter- benachteiligt wird nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG i. V. m. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG eine angemessene Entschädigung vom Arbeitgeber verlangen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ist die Höhe der Entschädigung auf maximal drei Monatsgehälter beschränkt.

Benachteiligung im Sinne des AGG nicht erwiiesen

Eine Benachteiligung kann u.a. erfolgen indem die Auswahlentscheidung unmittelbar an das Alter anknüpft, ohne dass dies gerechtfertigt ist. Vorliegend unterlag der Arbeitnehmer, weil er nicht nachweisen konnte, dass er gerade wegen des Alters nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen wurde. Allein auf das Bestehen eines Altersunterschiedes kann nicht abgestellt werden. Andere Indizien hatte der Arbeitnehmer nicht darlegen können.

Testbewerbungen dürfen nicht missbräuchlich sein

Das Gericht vertrat die Ansicht, dass nach der Gesetzesbegründung zum AGG zwar grds. solche Tests des Arbeitgebers zulässig seien, diese müssten aber einen Auslöser haben, die Strafgesetze beachten und dürfen nicht rechtsmissbräuchlich sein. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall beachtet wurden, sei zweifelhaft, aber schlussendlich nicht zu entscheiden. Damit blieb diese Frage offen. Fazit hieraus ist aber: dass solche Testverfahren von Arbeitnehmern gegenüber Arbeitgebern durchaus kritisch zu sehen sind.

Ein Test des Arbeitgebers sollte nur im Ausnahmefall und dann überhaupt nur vorgenommen werden, wenn es ganz konkrete Anhaltspunkte für eine bestimmte Art der Diskriminierung gibt. Wenn dies vorliegt, sollte der Bewerber jedoch nicht ohne rechtliche Beratung und Unterstützung den Test durchführen. 

AGG-Klagen selbst sind in der Praxis keine Seltenheit mehr und auch wünschenswert. Gerade eine Benachteiligung aufgrund des Alters sollte und darf nicht vorkommen. So wurde. u.a. ein Entschädigungsanspruch zugesprochen, weil die Angabe in einer Stellenanzeige, wonach eine Tätigkeit in einem »jungen Team« geboten wird, ein Indiz für eine verbotene Altersdiskriminierung sein kann (LAG Schleswig-Holstein, 29.10.2013 – 1 Sa 142/13).

Lesetipp der Online-Redaktion

»Nicht zum alten Eisen – So unterstützen Betriebsräte ältere Arbeitnehmer« von Maria Lück in »Arbeitsrecht im Betrieb (AiB)« Ausgabe 5/2012, S. 319 – 322.