BAG: Kündigung trotz Unkündbarkeit

Das war der Fall

Ein ordentlich unkündbarer Mitarbeiter einer Diakonie-Einrichtung hatte die Kündigung erhalten, nachdem er eine Änderungskündigung abgelehnt hatte mit dem Angebot, ab 01.01.2020 als Einrichtungsleiter in Kombination mit der verantwortlichen Pflegefachkraft für die zu errichtende häusliche psychiatrische Krankenpflege tätig zu werden. In den Jahren zuvor waren mehrere der von ihm begleiteten Positionen weggefallen. Mehrere Änderungskündigungen mit unterschiedlichen Änderungsangeboten hatte der Kläger jeweils mit Kündigungsschutzklagen abgewehrt. Für die neueste Änderungskündigung hatte der Arbeitgeber, der per Vertrag Bezug auf die Vorgaben der AVR, also der Allgemeinen kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien, genommen hatte, die Mitarbeitervertretung (MAV) des Bereichs »Geschäftsstelle/Bereich Kinder, Jugend und Familie« um die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist zum 31.12.2019 ersucht, die sich dafür jedoch als unzuständig ansah wegen der herausgehobenen Leitungsposition des Klägers. Mit Schreiben vom 27.06.2019 kündigte der Arbeitgeber außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.12.2019. Der Arbeitnehmer war unter anderem der Auffassung, dass nach § 30 Abs. 3 AVR ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmern auch nicht nach § 32 Abs. 4 AVR betriebsbedingt außerordentlich mit Auslauffrist gekündigt werden könne. Zudem habe der Verwaltungsrat zustimmen müssen. Das ArbG hatte die Klage abgewiesen, das LAG Mecklenburg-Vorpommern hatte ihr stattgegeben.

Das BAG bemängelt die Begründung des LAG Mecklenburg-Vorpommern. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache. Mit der gegebenen Begründung durfte das LAG die außerordentliche Änderungskündigung vom 27. Juni 2019 nicht als rechtsunwirksam ansehen.

Die Einschätzungen des LAG, dass die Änderungskündigung nichtig sei, weil der Arbeitgeber nicht nachgewiesen habe, dass keine - gleich oder demnächst zur Verfügung stehenden - vergleichbaren Arbeitsplätze vorhanden sind, hielt der Überprüfung des BAG nicht Stand. Ebensowenig der Verweis des LAG darauf, dass der Arbeitgeber keine im Wesentlichen gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit bei einem anderen Arbeitgeber nachgewiesen habe. Die BAG-Rechtsprechung zu § 55 BAT, wonach gegebenenfalls eine Unterbringung auch bei einem anderen Arbeitgeber zu versuchen wäre, ließe sich nicht auf den Fall übertragen. Der Kündigungsschutz nach §§ 30 ff. AVR kommt der besonderen Ausgestaltung des tariflichen Sonderkündigungsschutzes im Anwendungsbereich von § 55 BAT nicht gleich. Den nach § 30 Abs. 3 AVR ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmern wird entgegen der Auffassung des LAG keine vergleichbare, beamtenähnliche Stellung eingeräumt.

Kündigungsgründe müssen überprüft werden

§ 31 Abs. 3 AVR betrifft hier nicht einschlägige Kündigungsgründe in der Person des Arbeitnehmers. Soweit § 31 Abs. 2 AVR die Zulässigkeit einer ordentlichen betriebsbedingten (Änderungs-)Kündigung an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen knüpft, ergibt sich daraus nicht, dass eine außerordentliche Änderungskündigung aus wichtigem Grund ebenfalls nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig wäre. Eine außerordentliche Änderungskündigung kann unter den besonderen Voraussetzungen für das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 32 Abs. 1 AVR iVm. § 626 Abs. 1 BGB auch aus betrieblichen Gründen zulässig sein.

Ungeachtet der Frage, ob der Verwaltungsrat des Beklagten über die Änderungskündigung oder die ihr zugrunde liegende unternehmerische Maßnahme hätte entscheiden müssen, ist weder festgestellt, dass dies nicht der Fall gewesen wäre, noch ist ersichtlich, aus welcher Norm sich eine Unwirksamkeit der Änderungskündigung ergeben könnte, so das BAG. 

Aufgrund der vom LAG getroffenen Feststellungen ist nicht ersichtlich, ob die Änderungskündigung nach § 38 Abs. 1 MVG-EKD unwirksam ist, weil es an der Zustimmung der MAV fehlt, die der Kläger bereits erstinstanzlich bestritten hat. Die notwendige Beteiligung der MAV ergibt aus den per Vertrag in Bezug genommenen kirchlichen Arbeitsrichtlinien. Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer ist die MAV wie bei einer ordentlichen Kündigung nach § 38 iVm. § 42 Buchst. b MVG-EKD zu beteiligen: Die vorherige Zustimmung ist also erforderlich. Das gilt auch für eine außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist.

Wichtig: § 38 Abs. 1 MVG-EKD ist auch für Zeit zwischen dem 1. Januar 2019 und 12. November 2019 dahingehend auszulegen, dass bei fehlender Zustimmung die Maßnahme unwirksam ist. Dass es an einer ausdrücklichen Regelung fehlte, war ein Redaktionsversehen, das inhaltlich keine Veränderung herbeiführen sollte und durch Artikel 7 des Kirchengesetzes vom 13. November 2019 korrigiert wurde.

Die MAV erteilte ihre Zustimmung nicht, sondern hielt sich für nicht zuständig. Eine Fristverkürzung auf drei Tage oder die Fiktion, dass die Zustimmung als nicht erteilt gelte wegen der generellen Weigerung der MAV, sind nicht ersichtlich. Die Senatsrechtsprechung, wonach der Arbeitgeber vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kündigen kann, wenn der Betriebsrat abschließend zur Kündigungsabsicht Stellung genommen hat, ist nicht übertragbar. Nach § 38 MVG-EKD muss die Zustimmung zwingend vor der Erklärung der Kündigung vorliegen.

LAG muss erneut entscheiden

Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu prüfen haben, ob die außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist vom 27. Juni 2019 mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes oder mangels Zustimmung der Mitarbeitervertretung bzw. des Verwaltungsrats des Beklagten rechtsunwirksam ist. 

Das muss die MAV wissen

Besonders beachtenswert sind die Ausführungen des BAG zur fehlenden Anwendbarkeit von 102 BetrVG: Wichtig ist also, dass die Zustimmung seitens der MAV beziehungsweise deren Verweigerung abgewartet werden muss, bevor eine Kündigung erfolgt. Zudem ist es lohnenswert, sich die besondere Konstellation vor Augen zu führen: Ein eigentlich unkündbarer Mitarbeiter kann möglicherweise im Wege der Änderungskündigung aus seinem vertraglich vereinbarten Arbeitsbereich entfernt werden.

© bund-verlag.de (mst)