Arbeitgeber dürfen einseitig Corona-Tests anordnen

Das war der Fall

Geklagt hatte eine Flötistin der Bayerischen Staatsoper, welche die von der Oper zu Beginn der Spielzeit 2020/21 angeordneten PCR-Tests ablehnte. Grundlage der Testpflicht war das von der Oper eingeführte betriebliche Hygienekonzept, das hinausgehend über die gesetzlichen Vorgaben eine Verpflichtung zur Durchführung anlassloser PCR-Tests vorsah. Danach sollte die Klägerin zunächst zu Beginn der Spielzeit einen negativen PCR-Test vorlegen und in der Folge weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen vornehmen lassen. Die Staatsoper bot hierfür kostenlose PCR-Tests an.

Der Klägerin weigerte sich, PCR-Tests durchführen zu lassen. Diese seien zu ungenau und stellten einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit dar. Anlasslose Massentests seien unzulässig. Daraufhin durfte sie nicht weiter an Proben oder Aufführungen teilnehmen. Der beklagte Freistaat Bayern stellte daraufhin von Ende August bis Ende Oktober 2020 die Gehaltszahlungen ein. Seit Ende Oktober 2020 legte die Klägerin dann ohne Anerkennung einer Rechtspflicht PCR-Testbefunde vor, woraufhin die Oper die Gehaltszahlungen wieder aufnahm.

Mit ihrer Klage verlangte die Flötistin das für die Zeit von Ende August bis Ende Oktober 2020 nicht gezahlte Gehalt beziehungsweise die Bezahlung der Zeiten häuslichen Übens. Denn da es keine Rechtsgrundlage für anlasslose PCR-Tests gebe, habe sich ihr Arbeitgeber in Annahmeverzug befunden. Weiter verlangt sie, ohne Verpflichtung zur Durchführung von Corona-Tests beschäftigt zu werden.

Das sagt das Gericht

Die Flötistin hatte jedoch keinen Erfolg. Wie bereits die Vorinstanzen urteilte auch das BAG, dass die Testanordnung der Arbeitgeberin rechtmäßig war.

Arbeitgeber sind grundsätzlich verpflichtet, die Beschäftigten am Arbeitsplatz vor Gefahren für Leben und Gesundheit zu schützen. Das gebietet die Fürsorgepflicht aus § 618 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber daher aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 2 Gewerbeordnung (GewO) auch Weisungen zu Ordnung und Verhalten der Beschäftigten erteilen. Dabei hat er einen Ermessensspielraum, den er jedoch »billig« ausfüllen muss (sogenanntes »billiges Ermessen«). Das heißt: Er muss bei Weisungen in angemessener Weise auch die Interessen der Beschäftigten berücksichtigen. Sowohl das billige Ermessen als auch die Fürsorgepflicht werden dabei im Wesentlichen durch die Vorgaben des Arbeitsschutzgesetzes konkretisiert.

Testanweisung war rechtmäßig

Davon ausgehend hat das BAG entscheiden, dass die Anweisung zur Durchführung von PCR-Tests nach dem betrieblichen Hygienekonzept billigem Ermessen entsprach und daher rechtmäßig war. Das begründete es folgendermaßen:

• Zunächst andere Maßnahmen implementiert: Die Staatsoper hatte vor der Testanordnung zunächst technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen (etwa den Umbau der Bühne, um den Abstand zwischen den Aufführenden zu vergrößern). Diese wurden letztlich aber nicht als ausreichend erachtet. Die Oper erarbeitet sodann ein zusätzliches Hygienekonzept, das für Orchestermusiker die Testpflicht vorsah. Denn die Tätigkeit als Flötistin kann z.B. nicht mit Maske erbracht werden und da der Orchestergraben räumlich begrenzt sei, könnten Abstände dort nicht immer sicher eingehalten werden. Durch die zusätzliche Testpflicht sollte der Spielbetrieb ermöglicht und die Gesundheit der Beschäftigten geschützt werden.
• Verhältnismäßigkeit gewahrt: Der mit der Durchführung der Tests verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit war außerdem nur minimal und daher auch verhältnismäßig.
• Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewahrt: Danach soll jeder selbst darüber entscheiden können, welche personenbezogenen Daten (z.B. Testergebnisse) er von sich preisgeben möchte und wer sie verwenden darf. Aber auch dieses Recht stehe der Testanordnung nicht entgegen, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnehin im Betrieb bekannt wird.
• Kein Annahmeverzug, keine Bezahlung: Da die arbeitgeberseitige Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtmäßig war, hat sich der beklagte Freistaat mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Klägerin, die die Durchführung von PCR-Test verweigerte, auch nicht im Annahmeverzug befunden. Daher hatte die Klägerin für diese Zeit auch keinen Anspruch auf (Annahmeverzugs-)Vergütung.
• Keine Bezahlung für das häusliche Üben: Eine Vergütung dieser Zeiten wäre nur geschuldet gewesen, soweit sie sich auf die tarifvertraglich geregelten Dienste – also Proben und Aufführungen – bezögen. An diesen habe die Klägerin aber im fraglichen Zeitraum gerade nicht teilgenommen.
• Keine Weiterbeschäftigung ohne Testpflicht: Der Antrag auf Beschäftigung ohne die Verpflichtung zur Vornahme von Corona-Tests war als Globalantrag schon deshalb unbegründet, weil bereits der für die Zahlungsanträge maßgebliche Zeitraum zeigt, dass wirksame Testanordnungen möglich sind.

Praxistipp

Die Entscheidung des BAG stützt sich allen auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Sie stellt klar, unter welchen Voraussetzungen Arbeitgeber danach eine Testpflicht anordnen können, wenn keine gesonderte gesetzliche Grundlage besteht.

Dabei liegt die Betonung aber eindeutig auf dem Wort »kann«. Denn das BAG prüfte hier ganz genau anhand der Umstände des Einzelfalls, ob die Weisung billigem Ermessen nach § 106 GewO entsprach und daher rechtmäßig war. Nur wenn das der Fall ist, sind entsprechende Weisungen / Testanordnungen des Arbeitgebers rechtmäßig. Besteht ein Betriebs- oder Personalrat, müsste dieser dabei gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG bzw. § 80 Abs. 1 Nr. 16, 18 BPersVG aber beteiligt werden. Grenzenlos ist der Spielraum des Arbeitgebers also nicht.

Und: Die Entscheidung behandelt einen Sachverhalt, der 2020/2021 passierte – also in der Corona-Hochzeit. Ob derartige Weisungen heute noch genauso möglich wären, müsste also unter Berücksichtigung der aktuellen betrieblichen Situation ganz genau geprüft werden. Das wäre für Arbeitsplätze mit Kontakt zu besonders gefährdeten Gruppen eher zu bejahen als dort, wo ein solch besonderes Gefahrenpotential fehlt.

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