Nachträgliche Mitbestimmung des Personalrats bei Auswahlentscheidungen

An einer berufsbildenden Schule in Niedersachsen war die Leitung einer Fachgruppe (A 14) ausgeschrieben worden. Zwei Lehrkräfte, die die Funktion zuvor kommissarisch wahrgenommen hatten, bewarben sich. Die Dienststelle erstellte Anlassbeurteilungen und entschied sich für einen der beiden Bewerber. Die Auswahlentscheidung wurde dem unterlegenen Bewerber mitgeteilt. Erst danach beteiligte die Schulleitung den zuständigen Schulpersonalrat. Dieser stimmte der Maßnahme nachträglich zu.

Der unterlegene Bewerber machte geltend, sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) sei verletzt. Öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne dürfen nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hier sei aber die Mitbestimmung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil sie nicht vor Abschluss und Bekanntgabe der Auswahlentscheidung durchgeführt worden sei, sondern erst nachträglich erfolgt ist.

Das sagt das Gericht

Er blieb jedoch sowohl im Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht (OVG) Niedersachsen erfolglos.

Das OVG Niedersachsen stellt zunächst klar, dass die Übertragung einer höherwertigen Funktion grundsätzlich der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt (gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 7 NPersVG). Der Kern der Mitbestimmung sei die Kontrolle der Auswahlentscheidung und dadurch eine gerechte Personalauslese. Die Beteiligung diene jedoch nicht dazu, dem Personalrat ein eigenes Auswahlermessen einzuräumen. Seine Rolle beschränke sich auf eine Rechts- und Verfahrenskontrolle. Die Beurteilung der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bei der Einstellung obliege allein der Dienststelle. In diesen Ermessens- und Beurteilungsspielraum dürfe der Personalrat mit seinen Einwendungen nicht eindringen.

Eine erst nach Bekanntgabe der Auswahlentscheidung eingeholte Zustimmung führt nicht automatisch zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Entscheidend sei, ob ein etwaiger Beteiligungsmangel kausal für das Auswahlergebnis gewesen ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei nur verletzt, wenn bei ordnungsgemäßer Beteiligung eine realistische Möglichkeit bestünde, dass die Auswahl anders ausgefallen wäre.

Zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung an den unterlegenen Bewerber hatte das Verfahren wegen des Verstoßes gegen § 65 Abs. 1 Nr. 7 NPersVG an einem Verfahrensmangel gelitten. Dieser wurde durch Nachholung der Beteiligung des Schulpersonalrats jedoch geheilt. Die Möglichkeit der Nachholung mit heilender Wirkung endet mit dem Zeitpunkt der Erledigung (also dann, wenn die zu besetzende Stelle unwiderruflich mit dem konkurrierenden Bewerber besetzt wäre). Die Anhörung ist nur dann ordnungsgemäß nachgeholt, wenn sie bis zum Zeitpunkt der Erledigung durchgeführt wurde. Das ist im vorliegenden Fall geschehen. Der Personalrat hat noch am Tag der Unterrichtung zugestimmt. Zu diesem Zeitpunkt war die Stelle dem Mitbewerber nur kommissarisch, nicht aber endgültig übertragen worden. Die Dienststelle hätte also bei sachlichen Gründen seitens des Personalrats zu diesem Zeitpunkt die Auswahlentscheidung noch aufheben können.

Das Gericht trennt damit deutlich zwischen formellen Beteiligungsfehlern und materiellen Auswahlmängeln. Nicht jeder Verstoß gegen personalvertretungsrechtliche Verfahrensvorgaben führt zur Aufhebung der Entscheidung. Maßgeblich bleibt die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG. Die Mitbestimmung darf nicht dazu führen, dass der Personalrat faktisch an die Stelle der dienstlichen Auswahlentscheidung tritt.

Gleichzeitig betont das Gericht, dass der Personalrat ordnungsgemäß zu unterrichten ist und seine Kontrollfunktion ernsthaft wahrnehmen können muss. Die nachträgliche Zustimmung ist nur dann unschädlich, wenn sie nicht bloß formaler Natur ist und keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahl bestehen.

Hinweis für die Praxis

Die Entscheidung hat auch über den Einzelfall und über die Grenzen Niedersachsens hinaus praktische Bedeutung für Personalräte. Aus einer verspäteten Beteiligung des Personalrats kann nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass eine Maßnahme rechtswidrig ist oder aufgehoben werden muss. Die Rechtsprechung verschiebt den Fokus von der formellen Fehlerhaftigkeit hin zur materiellen Relevanz. Das schwächt die Hebelwirkung rein formeller Einwände. Personalräte sollten nicht darauf vertrauen, dass ein Beteiligungsfehler automatisch zur Wiederholung des Auswahlverfahrens führt. Umso wichtiger ist die frühzeitige und substanzielle Prüfung. Vor allem sollten die Personalräte darauf achten, frühzeitig eingebunden zu werden.

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