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Krankheit

7 Fragen zur Freistellung bei erkranktem Kind

27. November 2017 Arbeitsunfähigkeit, Freistellung
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Quelle: © detailblick / Foto Dollar Club

Ist das eigene Kind krank, steckt der Arbeitnehmer schnell im Zwiespalt zwischen familiären und beruflichen Pflichten. Darf er einfach zu Hause bleiben? Was ist mit seinem Gehalt? Und was kann der Betriebsrat tun? Wir beantworten Ihnen die 7 wichtigsten Fragen.

1. Darf der Arbeitnehmer frei machen, wenn das Kind krank ist?

Ja. Arbeitnehmer dürfen auch spontan von der Arbeit fernbleiben, wenn das Kind erkrankt und es keine Möglichkeit gibt, anderweitige Betreuung zu organisieren. Dies nennt man »vorübergehende Arbeitsverhinderung«, die in § 616 BGB eine Abwesenheit vom Arbeitsplatz erlaubt.

Für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer gibt es außerdem die »offizielle« Möglichkeit, sich von der Arbeit wegen eines kranken Kindes nach § 45 Abs. 3 SGB V freistellen zu lassen. Hierfür ist erforderlich, dass das Kind das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet und der Arzt bescheinigt hat, dass eine Betreuung notwendig ist. Der Anspruch ist allerdings gegenüber dem zuerst genannten aus § 616 BGB nachrangig.

Arbeiten beide Elternteile in zeitlich gleichem Umfang können sie grundsätzlich frei darüber entscheiden, wer die Betreuung des Kindes übernimmt und damit von der Arbeit fernbleibt. Grundsätzlich muss sich derjenige freistellen lassen, der weniger arbeitet.

2. Muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Krankheit des Kindes anzeigen?

Ja. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber die Gründe seiner Abwesenheit mitteilen. Er sollte ihn schon vor Verlassen des Arbeitsplatzes über die Erkrankung des Kindes informieren. Der Arbeitgeber darf einen Nachweis verlangen, der belegt, dass dem Arbeitnehmer wegen der unvorhersehbaren Erkrankung des Kindes das Weiterarbeiten nicht zuzumuten war.

Im gerichtlichen Prozess muss der Arbeitnehmer in der Regeln durch ein ärztliches Attest des Kinderarztes nachweisen, dass die Pflege des erkrankten Kindes durch ihn erforderlich war und die Arbeitspflicht hinter der Sorgfaltspflicht nachstehen musste.

3. Wie lange darf sich der Arbeitnehmer freinehmen?

Der Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer wegen »vorübergehender Arbeitsverhinderung« (§ 616 BGB) von der Arbeit fernbleibt, darf nur eine »verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit« ausmachen. In der Regel werden das nur wenige Tage sein. Das BAG hat in einem Fall eine Abwesenheit von 5 Tage als zulässig angesehen (BAG 5.8.2014- 9 AZR 878/12)..

Macht der Beschäftigte im Rahmen seiner gesetzlichen Krankenversicherung von seinem Recht auf Freistellung Gebrauch, so kann er maximal 10 Arbeitstage pro Kalenderjahr freimachen (§ 45 Abs. 2, 5 SGB V). Bei mehreren Kindern sind es bis zu 25 Arbeitstage pro Elternteil. Ist der Arbeitnehmer alleinerziehend, kann er bei einem Kind längstens 20 Arbeitstage, bei mehreren Kindern maximal 50 Arbeitstage freimachen.

  • Tipp: Hat ein Elternteil die ihm zustehenden 10 Tage bereits maximal ausgenutzt, kann es die zehn Tage des anderen Elternteils auf sich übertragen lassen. Dafür müssen aber beide Arbeitgeber einverstanden sein.

4. Bekommt der Arbeitnehmer weiterhin Lohn gezahlt?

Das kommt darauf an. Zwar gilt der Grundsatz »ohne Arbeit kein Lohn«. Ist der Arbeitnehmer aber unverschuldet für kurze Zeit daran gehindert, seine Arbeit auszuüben, tritt der Fall des § 616 BGB ein: Er kann weiter sein Gehalt verlangen. Die spontane, vorübergehende Arbeitsverhinderung führt nicht zu einem Wegfall des Lohnanspruchs.

Anders allerdings, wenn der Beschäftigte von seinem im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung bestehenden Freistellungsanspruch nach § 45 SGB V Gebraucht macht. Dann entfällt der Lohnanspruch, an die Stelle tritt ein Krankengeldanspruch gegen die Krankenkasse (siehe Frage 5.).

5. Wann bekommt der Arbeitnehmer Krankengeld?

Macht der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Krankenversicherung von seinem Recht auf Freistellung Gebrauch, so entfällt die Vergütung durch den Arbeitgeber. Stattdessen tritt ein Kinderkrankengeld an die Stelle der Vergütung. Das setzt aber voraus, dass das erkrankte Kind bei den gesetzlich versicherten Eltern mitversichert ist, mit ihnen in einem Haushalt lebt, das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist.

Die Höhe des Krankengeldes beträgt 70 % des regelmäßigen Einkommens, darf jedoch nicht mehr als 90 % des Nettoarbeitsentgelts betragen. Im Gegensatz zum Vergütungsanspruch nach § 616 BGB kann der Arbeitgeber das Krankengeld nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ausschließen. Ein privat versicherter Arbeitnehmer kann sich nur unentgeltlich, entsprechend der Dauer des Anspruchs von gesetzlich Versicherten auf Krankengeld freinehmen (§ 45 Abs. 3, 5 SGB V).

  • Tipp: Krankengeld kann der gesetzlich versicherte Arbeitnehmer nur dann verlangen, wenn der Anspruch auf Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung nach § 616 BGB ausgeschlossen ist. Auch der Arbeitgeber kann nicht auf die Zahlung von Krankengeld verweisen. Besteht ein Anspruch auf Vergütungszahlung, ist das Krankengeld dem gegenüber nachrangig (LAG Köln, 11.8.1994 – 6 Sa 90/94).

6. Kann der Arbeitgeber kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit erscheint?

Grundsätzlich ja. Erscheint ein Arbeitnehmer ohne Grund nicht zur Arbeit, verletzt er seine Hauptleistungspflicht, eine Kündigung wäre wirksam. Hat der Beschäftigte allerdings einen Grund, von der Arbeit fern zu bleiben (§ 616 BGB oder § 45 SGB V), ist die Kündigung unberechtigt. Sie verstößt gegen das Maßregelverbot (§ 612a BGB). Danach darf niemand benachteiligt werden, weil er in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Es besteht ein zusätzlicher Schutz vor Kündigungen, der auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (LAG) stellte klar, dass eine Kündigung nur dann unwirksam sei, wenn der Arbeitgeber einer Freistellung zuvor widersprochen habe, da sich der Arbeitnehmer nur dann auf seine Rechte berufe (LAG Rheinland-Pfalz 8.11.2016 - 8 Sa 152/16).

  • Hinweis: Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung, wenn der Arbeitnehmer bereits 6 Monate im Betrieb tätig ist und der Betrieb über 10 Arbeitnehmer beschäftigt (bei einem Arbeitsverhältnis vor 31.12.2003 über 5 Arbeitnehmer).

7. Kann der Betriebsrat helfen?

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat vor beabsichtigten Kündigungen anhören. Dieser hat dann die Möglichkeit gegen die Kündigung Bedenken zu äußern. Die Frist dafür beträgt bei ordentlichen Kündigungen eine Woche, bei außerordentlichen Kündigungen 3 Tage.

  • Praxistipp: Achten Sie darauf, dass der Arbeitgeber die Kündigung erst erklären kann, wenn die Frist zur Stellungnahme abgelaufen ist. Es sei denn, der Betriebsrat hat vorher abschließend zur Kündigung Stellung genommen. Ansonsten ist die Kündigung unwirksam.

Ferner muss der Betriebsrat überwachen, dass sich der Arbeitgeber an Gesetze, Verordnungen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen hält. Der Betriebsrat hat dadurch aber keinen Anspruch, dass der Arbeitgeber die zutreffende arbeitsrechtliche Vorschrift durchführt. Vor allem bei individuellen Leistungsansprüchen des Arbeitnehmers kann der Betriebsrat kein arbeitsgerichtliches Verfahren durchführen. Er kann und sollte den Arbeitnehmern dabei beratend zur Seite stehen.

Stellt der Betriebsrat aber Rechtsverstöße des Arbeitgebers fest, hat er diesen darauf hinzuweisen und eine Lösung zu finden (BAG, 28.5.2002- 1 ABR 32/01).

Autorin:

Jana Lorenz, Rechtsassessorin, Karlsruhe

Lesetipp der Online-Redaktion:

»Kinderkrank-Meldungen« haben sich verdoppelt

Quellen:

Schoof, Betriebsratspraxis von A bis Z, 12. Auflage, Bund- Verlag

Däubler/ Kittner/ Klebe/ Wedde, BetrVG, 15. Auflage, Bund- Verlag

LAG Mainz, Urteil v. 08.11.2016 - 8 Sa 152/16

BAG, Beschluss v. 28.05.2002- 1 ABR 32/01

LAG Köln, Urteil v. 11. 8. 19946 Sa 90/94

BAG, Urteil v. 5.08.2014- 9 AZR 878/12

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