Schichtwechsel ohne BEM

Der Arbeitnehmer ist im Betrieb seit 1994 als Maschinenbediener beschäftigt. Er arbeitete zuerst in der Wechselschicht (Früh- und Spätschicht) und seit 2005 ausschließlich in der Nachtschicht. 2013 und 2014 war er insgesamt an 35 Arbeitstagen und in dem Zeitraum von Dezember 2014 bis Februar 2015 aufgrund einer Suchttherapiemaßnahme knapp drei Monate arbeitsunfähig erkrankt.

Krankenrückkehrgespräch statt BEM

Im März 2015 führte der Arbeitgeber ein Krankenrückkehrgespräch durch, das zweifellos kein BEM-Gespräch im Sinne des § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IX (SGB IX) war. Unmittelbar danach ordnete der Arbeitgeber die Versetzung in die Wechselschicht an. Der Arbeitnehmer klagte auf Beschäftigung nur in der Nachtschicht.

Fehlendes BEM macht die Versetzungsanordnung nicht unwirksam

Der Arbeitnehmer ging von der Unwirksamkeit der Versetzungsanordnung aus, da der Arbeitgeber zuvor kein BEM durchführte. Hier stellte das BAG fest, dass die formelle Wirksamkeit einer Versetzungsanordnung nicht von der Durchführung eines BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX abhängt. Das gilt auch dann, wenn die Versetzungsanordnung im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand steht und damit begründet wird.

Weisung muss dem billigen Ermessen entsprechen

Für die Beurteilung, ob eine Versetzungsanordnung wirksam ist, ist entscheidend, dass die Weisung insgesamt dem billigen Ermessen nach §§ 106 Gewerbeordnung (GewO), 315 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gedeckt ist. Hierfür sind die Umstände des Einzelfalles entscheidend.

Umstände des Einzelfalls

Für den Arbeitnehmer spricht sein Interesse am Beibehalten der sich verfestigten Lebensgewohnheiten aufgrund der 10-jährigen Tätigkeit ausschließlich in der Nachtschicht. Hinzu kommen finanzielle Verluste aufgrund des Wegfalls der Zuschläge und Zulagen. Der Arbeitgeber vertritt die Auffassung, eine Dauertätigkeit in der Nachtschicht sei gesundheitlich schädlicher als in der Wechselschicht. Aufgrund der bisherigen Arbeitsunfähigkeitszeiten und seiner Fürsorgepflicht meinte der Arbeitgeber zudem prüfen zu dürfen, ob sich der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers nach der Umstellung bessern würde. Er berief sich auch darauf, die Fehlzeiten des Arbeitnehmers in der Wechselschicht besser abfangen zu können als in der Nachtschicht.

Da diese Einzelfallumstände aus Sicht des BAG in der Vorinstanz nicht abschließend festgestellt wurden, verwies das BAG das Verfahren zurück an das LAG.

Praxishinweis

Wenn ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist, muss der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und des Betriebsrats klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Gibt es einen Betriebsrat im Betrieb, muss dieser nach § 84 Abs. 2 Satz 7 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) und § 80 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) darüber wachen, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt, das heißt, in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen mit den erkrankten Arbeitnehmern ein BEM durchführt.

Hierfür muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Namen der Arbeitnehmer mit Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als 6 Wochen im Jahreszeitraum mitteilen. Der Betriebsrat kann und soll Auskunft des Arbeitgebers über krankheitsbedingte Fehlzeiten der Arbeitnehmer im Betrieb sowie einen Nachweis darüber verlangen, dass der Arbeitgeber an die betroffenen Arbeitnehmer mit dem Angebot eines BEM herangetreten ist. Zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitnehmer die Beteiligung des Betriebsrats ablehnen kann.

Yuliya Zemlyankina, DGB Rechtsschutz GmbH

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