Keine Diskriminierung nach Abschluss des Auswahlverfahrens

Das war der Fall

Ein abgelehnter Bewerber forderte von einem IT-Unternehmen eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens. Für die Diskriminierung wegen seiner Schwerbehinderung spreche, dass die Beklagte entgegen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nicht frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen habe. Die Stelle sei nur in unterschiedliche Stellenportale einschließlich der Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit eingespeist, jedoch kein Vermittlungsauftrag an die Agentur für Arbeit erteilt worden. 

Das beklagte Unternehmen sei ausgehend von einem auf der fraglichen Stelle erzielbaren Monatseinkommen von 5.835,00 Euro brutto zur Zahlung einer Entschädigung iHv. mindestens 8.752,50 Euro verpflichtet.

Das sagt das Gericht

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) geht zwar wie die Vorinstanz davon aus, dass im Vorgehen des stellenausschreibenden Unternehmens ein Verstoß gegen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX zu sehen ist, indem kein Vermittlungsauftrag erteilt, sondern nur eine Suchanzeige in die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit eingestellt wurde. Das bloße Einstellen einer Suchanzeige auf dem Vermittlungsportal der Bundesagentur für Arbeit (Jobbörse) ist jedoch nicht ausreichend – was auch für Arbeitgeber der Privatwirtschaft gilt, die anders als öffentliche Stellen keine besondere Vorbildfunktion haben (§ 165 SGB IX). Hinsichtlich des Zwecks der Einschaltung der Bundesagentur für Arbeit besteht laut BAG zwischen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX und § 165 Satz 1 SGB IX kein Unterschied. Beide Normen dienen der Verbesserung der Arbeitsmarktchancen schwerbehinderter Menschen und damit auch der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG. 

Aus diesem Fehlverhalten ist jedoch keine Benachteiligung des schwerbehinderten Bewerbers entstanden. Diese Vermutung zu entkräften lag in der Sphäre des Arbeitgebers, dieser trug die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden war. Der Arbeitgeber musste also Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe oder die Schwerbehinderung zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben. 
Das war hier der Fall, da das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, als die Bewerbung des Klägers eingegangen war, was die Diskriminierung des Klägers ausschließt. Die Schwerbehinderung könne dann nicht Bestandteil eines Motivbündels gewesen sein, das die – ablehnende – Entscheidung des Arbeitgebers (mit)beeinflusst habe. 

Umstände des Einzelfalls berücksichtigen

Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, wann das Auswahlverfahren tatsächlich abgeschlossen war. Dies ist spätestens dann der Fall, wenn der Arbeitsvertrag mit dem erfolgreichen Bewerber abgeschlossen wurde. Hier konnte der Arbeitgeber nachvollziehbar darlegen, dass der Abschluss des Verfahrens bereits zu einem früheren Zeitpunkt erreicht war: Das LAG habe richtigerweise auf die durch den zuständigen Divisionsleiter getroffene Einstellungsentscheidung zu Gunsten des bevorzugten Bewerbers abgestellt, die anders als der Vertragsschluss vor Eingang der Bewerbung des schwerbehinderten Bewerbers gelegen hatte. Mit der Einstellungsentscheidung wurde abschließend über die Besetzung der fraglichen Stelle entschieden. 

Der Umstand, dass die Stelle noch bis zum 3. September 2021 im Internet ausgeschrieben war und dem Kläger erst an diesem Tag die Absage mitgeteilt wurde, ist ohne Belang. Der Kläger hat sich dessen ungeachtet auf eine nicht mehr offene, sondern bereits besetzte Stelle beworben. Durch die weiter laufende Ausschreibung wurde das Bewerbungsverfahren nicht verlängert. Dem Arbeitgeber muss es jedoch zustehen, das Bewerbungsverfahren (theoretisch) aufrecht zu halten, bis ein Arbeitsvertrag mit dem ausgewählten Bewerber gegengezeichnet wurde. Er ist nicht gehindert, allen anderen Bewerbern erst nach Abschluss des Vertrags mit dem ausgewählten Bewerber abzusagen. 

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