BEM ist nicht gleich BEM

24. Januar 2019

Quelle: nmann77_Dollarphotoclub

Der Arbeitgeber kann Beschäftigte wegen Krankheit kündigen, muss aber zuvor ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführen. In diesem Rahmen muss er dem Betroffenen klar mitteilen, was die Ziele des BEM sind. Und er muss die Rehabilitationsträger einbeziehen. Sonst ist das BEM fehlerhaft und die Kündigung unwirksam - so das LAG Hessen.

Ohne ein korrektes betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz: BEM) gibt es in der Regel keine Kündigung wegen Krankheit. Denn im BEM muss geprüft werden, ob es nicht mildere Mittel gegenüber der Kündigung geben könnte, um die Fehlzeiten zu verringern und den betroffenen Arbeitnehmer wieder arbeitsfähig zu machen. Eine krankheitsbedingte Kündigung ohne BEM verstößt damit gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip.

Das war der Fall

Eine seit 1999 im Betrieb angestellte Hauswirtschafts- und Reinigungskraft ist seit 2013 immer wieder über längere Zeit krank. Ihre Fehlzeiten betrugen bis 2014 knapp 100, ab 2015 bis 2017 über 100 Tage pro Jahr. Der Arbeitgeber bietet ihr im Gespräch ein BEM an. Im Dezember 2015 nahm die Klägerin dieses Angebot an, über das Jahr 2016 fanden mehrere BEM-Gespräche statt, an denen die Mitarbeitervertretung beteiligt war. Der Arbeitgeber verwahrte die BEM-Unterlagen getrennt von der Personalakte in einem Umschlag – die Arbeitnehmerin erteilte aber nicht die Zustimmung, diesen Umschlag zu öffnen.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis 2017 ordentlich zum 30.9.2018. Mit Wirkung ab April 2018 wurde bei der Reinigungskraft ein Grad der Behinderung (GdB) von 30 festgestellt.

Die Reinigungskraft erhebt Kündigungsschutzklage. Ihr Argument: Es sei kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt worden. Ein verschlossener Brief oder ein oder mehrere Gespräche reichten nicht. Es müssten die örtlichen Servicestellen und vor allem die Betriebsärzte zum BEM hinzugezogen werden. Dies sei nicht erfolgt.

Das sagt das Gericht

Eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen erfordert das vorherige Durchführen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements. Das Verfahren folgt klaren Regeln, die teilweise gesetzlich verankert sind (§ 167 Abs. 2 SGB IX, bis 31.12.2017: § 84 Abs. 2 SGB IX), zuletzt aber vor allem durch die Gerichte ausgestaltet wurden. Ist das Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so ist auch die Kündigung wegen Krankheit unwirksam.

Das Gericht hält das BEM hier für fehlerhaft, die Kündigung für unwirksam. Warum? Grundregel des BEM ist, dass der Arbeitgeber die Initiative für das Verfahren ergreifen muss. Er muss das Verfahren einleiten, auf den Betroffenen zugehen und ihm das Betriebliche Eingliederungsmanagement anbieten. Und damit nicht genug: Der Arbeitgeber muss dem betroffenen Mitarbeiter die Ziele und Vorteile dieses Verfahrens klar kommunizieren.

Dem Betroffenen muss klar werden, dass es um seine Weiterbeschäftigung geht, dass das BEM dazu dient, gemeinsam mit Betriebsarzt und allen Integrationsstellen eine Lösung zu finden, die seine Fehlzeiten verringern und eine regelmäßige Arbeit ermöglichen hilft. Daneben sind Hinweise auf die Datenerhebung und Datenverwendung im BEM erforderlich. Es muss dem betroffenen Arbeitnehmer klar werden, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein der Gesundung dienendes BEM durchzuführen.

All dies ist – so die Meinung des LAG – mit der Einleitung des BEM-Verfahrens und dem Hinweis auf den die BEM-Akten enthaltenen geschlossenen Umschlag nicht erfolgt. Der Arbeitgeber konnte nicht nachweisen, dass er die Ziele des BEM in den Gesprächen wirklich klar und für die Betroffene verständlich kommuniziert hat. Es fehlte damit – nach Meinung des LAG - vollends an der so wichtigen Kommunikation.

Und noch aus einem weiteren Grund halten die Richter das Verfahren hier für fehlerhaft und damit nicht ordnungsgemäß: Die Rehabilitationsträger wurden nicht aktiv in das BEM mit einbezogen. Eine solche Beteiligung der gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen ist jedoch Mindeststandard (BAG 20. 11. 2014 - 2 AZR 755/13).

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Die Revision ist beim Bundesarbeitsgericht unter Aktenzeichen 2 AZR 458/18 anhängig.

Das muss der Betriebsrat beachten

Vor jeder Kündigung wegen Krankheit ist ein BEM durchzuführen. Das BEM soll mildere Mittel als die Kündigung ausfindig machen und für die Zukunft die Fehlzeiten verringern helfen. Wurde kein BEM durchgeführt, ist die Kündigung in der Regel unwirksam. Aber auch ein fehlerhaftes BEM macht sie zunichte. Und im Prozess muss immer der Arbeitgeber nachweisen, dass das BEM ordnungsgemäß durchgeführt wurde.