Gleichstellungsbeauftragte kann auch divers sein

Schreibt eine Gebietskörperschaft eine Stelle als Gleichstellungsbeauftragte nur für Frauen aber nicht für Personen aus, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet sind (zusammengefasst drittes Geschlecht), kann dies im Einzelfall eine Entschädigung nach § 15 AGG rechtfertigen.

Darum geht es

Ein Landkreis in Schlewsig-Holstein hatte die Stelle einer Gleichstellungsbeauftragten ausgeschrieben und dabei ausschließlich die weibliche Form ohne weitere Zusätze wie „w/d“ verwandt. Die klagende Partei, die von Geburt an weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden kann, hatte sich beworben, nahm an Vorstellungsgesprächen teil und erhielt am Ende die Stelle nicht.

Mit ihrer Klage macht die diverse Person eine Entschädigung geltend. Sie sei u.a. wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden. Die Benachteiligung wegen des Geschlechts sei weder durch die Anforderung der konkreten Tätigkeit noch durch die Vorgaben des – aus ihrer Sicht verfassungswidrigen - Beschränkung des Amtes auf Frauen gerechtfertigt.

Der beklagte Kreis führte aus, die diverse Person sei überhaupt nicht benachteiligt worden. Jedenfalls sei eine unterschiedliche Behandlung gemäß § 8 Abs. 1 AGG zulässig. Die gesetzliche Grundlage für kommunale Gleichstellungsbeauftragtein Schleswig-Holstein sei § 2 Abs. 3 Kreisordnung-SH. Die Vorschrift sehe das Amt der Gleichstellungsbeauftragten nur für Frauen vor. Das Arbeitsgericht Elmshorn sah dies anders und sprach der diversen Person eine Entschädigung von 3.600 Euro nach dem AGG zu (ArbG Elmshorn 21.4.2022 – 5 Ca 169 c/20).

Das sagt das Gericht

Auch vor dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hatte die klagende Partei Erfolg. Die spezifisch nur für Frauen ausgeschriebene Stellenanzeige lasse eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten. Die beklagte Gebietskörperschaft habe  die Vermutung nicht widerlegt, da die geschlechtsspezifische Besetzung zumindest Teil des Motivbündels für die Auswahlentscheidung gewesen sei. Das LAG hielt ebenso wie das Arbeitsgericht eine Entschädigung von 3.600,00 Euro für angemessen.

Die Benachteiligung sei auch nicht nach § 8 AGG gerechtfertigt. Personen, die weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet sind (drittes Geschlecht), können nicht generell gem. § 2 Abs. 3 der Kreisordnung für Schleswig-Holstein (Kreisordnung-SH) vom Amt der Gleichstellungsbeauftragten ausgeschlossen werden. Die Vorschrift sei verfassungskonform mit der Maßgabe auszulegen, dass jedenfalls neben Frauen auch diverse Personen grundsätzlich Gleichstellungsbeauftragte sein können.

Gleichbehandlungsgrundsatz hat Vorrang

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG könne nur durch zwingende sachliche Gründe oder im Wege einer Güterabwägung mit kollidierenden Gütern von Verfassungsrang gerechtfertigt werden. Solche Gründe seien bei der Ungleichbehandlung von Frauen und intergeschlechtlichen Personen für den Zugang zur Gleichstellungsbeauftragtenstelle durch einen pauschalen gesetzlichen Ausschluss wie in § 2 Abs. 3 Kreisordnung-SH nicht ersichtlich. Es komme auf die Umstände des Einzelfalls an unter Berücksichtigung sowohl des Stellenzuschnitts als auch der Eigenschaften und Erfahrungen der nicht-binären Personen.

Stellenzuschnitt muss Beschränkung auf Frauen rechtfertigen

Der konkrete Stellenzuschnitt für das Amt der Gleichstellungsbeauftragten könne im Einzelfall eine Begrenzung auf zu rechtfertigen. Hierzu bedürfe es bezogen auf Personen des dritten Geschlechts eines direkten, objektiv durch eine entsprechende Analyse belegten und überprüfbaren Zusammenhangs zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte mit der Folge, dass allein das weibliche Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit der Gleichstellungsbeauftragten ist.

Hinweis für die Praxis

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Die Revision ist beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 8 AZR 214/23 anhängig.

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